Má dodavatel nárok na náhradu škody při neoprávněném vyloučení ze zadávacího řízení?
Nejvyšší soud v minulém roce vydal zajímavý rozsudek v oblasti náhrady škody, který se týká práva veřejného zadávání, resp. oblasti veřejných zakázek. Jak bude podrobně popsáno níže, houževnatá obrana dodavatele v dané věci přináší určité vyjasnění problematiky odpovědnosti zadavatele při neoprávněném vylučování dodavatelů ze zadávacího řízení v občanskoprávní rovině, tedy při uplatňování nároků dodavatelů mimo zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“).
V předmětném případě zadavatel v červenci 2009 zahájil zadávání nadlimitní veřejné zakázky na služby v otevřeném řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“). Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 42 521 000 Kč bez DPH.
Uchazeč (žalobkyně) byl zadavatelem vyloučen ze zadávacího řízení v rozporu se ZVZ, přičemž neoprávněné vyloučení bylo konstatováno jak v rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen „KSB“) č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, tak následně v rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) č. j. ÚOHS-S425/2012/VZ-21955/2012/514/ZČa ze dne 21. 11. 2012.
Podstatou sporu mezi zadavatelem a uchazečem byla skutečnost, že nabídka uchazeče obsahovala rozpor v údaji, který byl předmětem hodnocení v dílčím hodnotícím kritériu s označením „akceptace smluvní povinnosti uchazeče vytvořit střediska pro účastníky projektu nad rámec základní povinnosti podle zadávací dokumentace“.
Dle čl. 3 zadávací dokumentace měl být projekt tvořící předmět veřejné zakázky realizován v 6 okresech (Bruntál, Frýdek-Místek, Karviná, Nový Jičín, Opava a Ostrava-město) a povinností dodavatele bylo vytvořit v každém z uváděných okresů minimálně jedno středisko – kontaktní místo pro individuální schůzky a školení účastníků projektu.
Jedním z dílčích hodnotících kritérií (váha 10 %) byla akceptace smluvní povinnosti uchazeče vytvořit střediska pro účastníky projektu ve smyslu zadávací dokumentace nad rámec základní povinnosti dle zadávací dokumentace.
Dodavatel tedy musel zřídit 6 středisek a zřízení dalších středisek nad tento počet bylo součástí hodnocení.
Z části 12 nabídky uchazeče plynulo, že tento nabídl 7 středisek nad rámec stanovený v zadávací dokumentaci. Z čl. 3.3 návrhu smlouvy předložené uchazečem vyplývalo, že uchazeč vytvoří nad rámec požadavků zadávací dokumentace a v souladu se svou nabídkou 7 dalších středisek v Moravskoslezském kraji, která budou splňovat podmínky zadávací dokumentace. Ale v čl. 8.13 návrhu smlouvy předložené uchazečem bylo uvedeno, že uchazeč akceptuje nárok zadavatele na smluvní pokutu za nezajištění kontaktních míst a internetových kabinetů nad stanovený limit, ke kterému se zavázal, tj. 5.
Uchazeč po konci lhůty pro podání nabídek (před jeho vyloučením) doručil zadavateli podání označené jako „Oprava zřejmé nesprávnosti v písemném vyhotovení nabídky“, v němž bylo uvedeno, že uchazeč opravuje svoji nabídku, konkrétně chybu v psaní, resp. překlep v čl. 8.13 návrhu smlouvy, kde číslo 5 nahrazuje číslem 7.
Zadavatel ale následně rozhodl o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, a to z toho důvodu, že nabídka uchazeče obsahovala nejasnost. Zadavatel v rozhodnutí o vyloučení uvedl, že z textu čl. 8.13 návrhu smlouvy dovodil, že údaj tam obsažený, tj. „5“, neodpovídá nabídce, v níž uvádí „7“, a tedy že jde o rozpor v údaji, který měl být hodnocen, a tedy logicky že mu není jasné, jaký údaj má vlastně hodnotit.
Uchazeč se proti svému vyloučení bránil námitkami. V rozhodnutí o námitkách zadavatel nově dovodil, že údaj „5“ obsažený v čl. 8.13 návrhu smlouvy měl vyloučit zadavatelův požadavek na zřízení „6“ středisek, tedy rozporem mezi „5“ a „6“ uchazeč nesplnil požadavek plynoucí z čl. 10.3 zadávací dokumentace. V rozhodnutí o námitkách tedy zadavatel neuvedl, že by se jednalo o rozpor mezi hodnotami, které měly být hodnoceny („5“ nebo „7“), nýbrž konstatoval vyloučení zadavatelova požadavku obsaženého v zadávacích podmínkách („5“ nebo „6“).
Uchazeč se bránil u Úřadu, který dal za pravdu zadavateli a neshledal vyloučení uchazeče jako rozporné se ZVZ (rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R12/2010/VZ-9020/2010/310/PMo ze dne 21. 6. 2010, kterým byl zamítnut rozklad a potvrzeno předchozí prvostupňové rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S301/2009/VZ-15814/2009/540/VKu ze dne 18.1.2010).
KSB v rozsudku č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011 dospěl k závěru, že postup Úřadu v dané věci nebyl správný, rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R12/2010/VZ-9020/2010/310/PMo ze dne 21.6.2010 zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.
Dle KSB se v daném případě „jednalo o nejasnost, která ve svém důsledku způsobila, že ani zadavatel si nebyl jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, tj. že ani zadavateli nebylo zcela zřejmé, zda žalobce vůbec splňuje zadávací podmínky (tomu by nasvědčoval závěr obsažený v rozhodnutí zadavatele o námitkách), anebo zda by se tato nejasnost měla projevit při hodnocení nabídky, tj. že by nebylo jasné, jaké hodnoty k hodnocení v dílčích hodnotících kritériích žalobce nabízí (tomu by nasvědčoval závěr zadavatele v rozhodnutí o vyloučení uchazeče - žalobce). (…) Zároveň muselo být zadavateli již na první pohled zřejmé, že se jedná o chybu, neboť údaj „5“ již na první pohled neodpovídá ani požadavku zadavatele („6“), ani údaji nabízenému žalobcem ohledně téže hodnoty ve zbylém obsahu nabídky („7“). Zároveň jde o nejasnost lehce popsatelnou (není zřejmé, co vlastně znamená číslovka „5“) a zároveň lehce vysvětlitelnou (již na první pohled se vysoce pravděpodobně jedná o „chybu v číslu“). Aby tedy zadavatel věděl, jak má v zadávacím řízení postupovat, tj. jakým postupem má ZVZ dodržet, musel si s ohledem na uvedené skutečnosti právě uvedenou nejasnost vyjasnit – a ZVZ mu k tomu dával oprávnění obsažené v § 76 odst. 3 ZVZ.“.
KSB dospěl k závěru že „vyjasňování si použití číslovky „5“ po podání nabídky by nemohlo vyvolat jakoukoli „změnu“ nabídky, a tedy po provedené opravě, jak ostatně žalobce sám ještě před rozhodnutím o vyloučení požadoval, by nabídka nemohla být považována za „změněnou“ (oproti nabídce řádně podané). Stejně tak se nemůže jednat o žádné „doplnění“ nabídky údaji, které by šly nad rámec údajů obsažených v původně podané nabídce. Ostatní části nabídky, tj. tam, kde jsou hodnoty v jednotlivých dílčích hodnotících kritériích uváděny primárně (část 12 nabídky), a v návaznosti na to i v čl. 3.3 smlouvy, obsahují ohledně téhož údaje hodnotu „7“. Uvedený postup, s využitím § 76 odst. 3 ZVZ, by tedy nepředstavoval jakékoli jednání o podané nabídce, která by nebyla v souladu se zadávacími podmínkami (takový postup by byl nesprávný podle Soudního dvora – věc Komise proti Dánsku, C-243/89), ale především by ze strany zadavatele nepředstavoval umožnění doplňování nabídky o podstatných aspektech smlouvy (takový postup by byl podle Soudního dvora také nesprávný; např. ve věci Komise proti Belgii, C-87/94, je Soudním dvorem zmiňováno, že v otevřeném řízení jsou vyloučena jakákoli jednání s uchazeči o podstatných aspektech smlouvy, jejichž změna by narušila soutěž, a že jednání s uchazeči je možné vést za účelem vyjasnění či doplnění obsahu nabídek, a to za předpokladu, že tím nedojde k diskriminaci)“.
Úřad tedy dle KSB vyšel z nesprávného vyhodnocení povahy pochybení uchazeče v textu čl. 8.13 návrhu smlouvy, následně nesprávně dovodil, že pro „změnu“ údajů obsažených v nabídkách není dán zadavateli prostor, a svůj závěr založil na úvaze sice obecně správné, avšak z pohledu okolností posuzované věci nepodstatné, že zadavatel nemá povinnost postupovat podle § 76 odst. 3 ZVZ.
Úřad se řídil závěry KSB a v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S425/2012/VZ-21955/2012/514/ZČa ze dne 21. 11. 2012 konstatoval, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ tím, že při vyloučení uchazeče porušil zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 ZVZ, když uchazeče vyloučil ze zadávacího řízení, aniž by měl důvody tohoto vyloučení postaveny najisto, tzn. zda nabídka uchazeče vyhověla zadávacím podmínkám a jaké hodnoty měly být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny, a k tomu účelu nevyužil institut písemného vysvětlení nabídky dle § 76 odst. 3 ZVZ, přestože se jednalo o chybu v nabídce zřejmou, lehce vysvětlitelnou, odstranitelnou a zároveň nabídku fakticky neměnící, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvýhodnější nabídky a smlouva na realizaci předmětné veřejné zakázky byla již uzavřena.
Za spáchání správního deliktu byla zadavateli uložena pokuta ve výši 900 000 Kč. KSB prostřednictvím rozsudku č. j. 62 Af 6/2014-75 ze dne 5. 8. 2015 pokutu snížil na 50 000 Kč.
Nad rámec výše uvedeného je z pohledu věcného také podstatné, že zadavatel po vyloučení uchazeče uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s dalším uchazečem (vybraným dodavatelem). Ve vztahu k hodnocení nabídek vymezeném v zadávací dokumentaci veřejné zakázky uchazeč podal ve všech kritériích hodnocení (nabídková cena, zprostředkování pracovních míst, vytvoření středisek pro účastníky projektu) výhodnější nabídku než vybraný dodavatel.
Uchazeč se na základě neoprávněného vyloučení ze zadávacího řízení domáhal náhrady škody po zadavateli. Uchazeč tvrdil, že pokud by vyloučen nebyl, s vysokou mírou pravděpodobnosti by jeho nabídka byla vybrána jako nejvýhodnější a zadavatel by s ním uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky. Uchazeč požadoval zaplacení částky 21 675 000 Kč s příslušenstvím, což představuje škodu ve formě ušlého zisku (rozdíl mezi tržbami z předpokládané veřejné zakázky a náklady vynaloženými v souvislosti s její realizací).
Okresní soud v Ostravě rozsudkem č. j. 18 C 22/2012-150 ze dne 6. 5. 2015 žalobu uchazeče zamítl. Soud dospěl k závěru, že uchazeč neprokázal jeden z předpokladů odpovědnosti za škodu podle § 373 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. Dle soudu prvního stupně uchazeč nemůže předjímat, jakými úvahami by se zadavatel při výběru nejvýhodnější nabídky zaobíral a zda by skutečně jeho nabídku vybral. ZVZ negarantuje uchazeči právo na to, aby se stal vítězným uchazečem, kterému bude veřejná zakázka přidělena, ani právo na vlastní uzavření smlouvy, a to ani za situace, že dle hodnotících kritérií uvedených v zadávacím řízení předloží nejvýhodnější nabídku.
Uchazeč proti tomuto rozsudku podal odvolání u Krajského soudu v Ostravě. I zde ale nebyl úspěšný.
Krajský soud v Ostravě v rozsudku č. j. 57 Co 558/2016-318 ze dne 23. 6. 2017 dospěl k závěru, že „věc neměla být posuzována podle zákona č. 513/1991 Sb., a to s ohledem na jeho § 757, nýbrž podle zákona č.40/1964 Sb., občanského zákoníku, (dále jen „obč. zák.“) a v něm obsažených obecných ustanovení o náhradě škody. Věcná správnost rozsudku soudu prvního stupně tím však nebyla dotčena, neboť i v tomto případě platí, že protiprávním jednáním žalované, které by mělo za následek vznik tvrzené škody, by mohlo být pouze porušení její povinnosti uzavřít s žalobkyní smlouvu, pokud by taková povinnost vyplývala ze zákona o veřejných zakázkách. Jestliže však neexistuje subjektivní právo uchazeče na přidělení veřejné zakázky, ani na uzavření smlouvy, nelze považovat protiprávní vyloučení žalobkyně ze zadávacího řízení za postup vedoucí k odpovědnosti žalované za škodu“.
Proti rozsudku odvolacího soudu podal uchazeč dovolání.
Nejvyšší soud rozsudkem č. j. 25 Cdo 1417/2020-414 ze dne 21 4. 2022[1] zrušil rozsudky Krajského soudu v Ostravě a Okresního soudu v Ostravě a věc vrátil Okresnímu soudu v Ostravě k dalšímu řízení.
Nejvyšší soud v obecné rovině konstatoval, že „pokud ZVZ možnost uplatnění nároku uchazeče na náhradu škody vůči zadavateli sám speciálně neupravuje a předmětem veřejné zakázky je zabezpečování veřejných potřeb, je třeba v takovém případě aplikovat ustanovení o náhradě škody obsažené v obchodním zákoníku, tedy jeho § 373 a násl. Jelikož se však kromě možného porušení závazkového vztahu bude v takových případech jednat zejména o porušení povinností zadavatele stanovených zákonem, je třeba přihlédnout k § 757 obch. zák., který stanoví, že pro odpovědnost za škodu způsobenou porušením povinností stanovených obchodním zákoníkem platí obdobně ustanovení jeho § 373 a následující. Pokud se tedy uchazeč o veřejnou zakázku domáhá náhrady škody, která mu vznikla porušením právní povinnosti zadavatele veřejné soutěže stanovené ZVZ, je takto uplatněný nárok třeba posuzovat podle obecných ustanovení o náhradě škody obsažených v občanském zákoníku (§ 420 obč. zák.)“.
Nejvyšší soud při věcném posuzování uvedl, že „podle ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu se o vztah příčinné souvislosti jedná, vznikla-li škoda následkem protiprávního úkonu škůdce, tedy je-li jeho jednání a škoda ve vzájemném poměru příčiny a následku, tudíž je-li doloženo, že nebýt protiprávního úkonu, ke škodě by nedošlo (conditio sine qua non). Není pochyb o tom, že dovolatelce by nevznikla škoda v podobě ušlého zisku, nebýt jejího neoprávněného vyloučení ze zadávacího řízení a za předpokladu, že by její nabídka byla vybrána jako nejvhodnější a žalovaná by s ní uzavřela smlouvu o realizaci veřejné zakázky, ze které by dovolatelce vznikl zisk. Odpovědnost však nelze neomezeně činit závislou na kauzalitě, neboť by to mohlo vést k zákonu neodpovídajícímu a ve společenských poměrech neúnosnému ukládání povinnosti nahradit škodu (srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. 8. 2017, sp. zn. 25 Cdo 3285/2015, Soubor C 17004). (…) Příčinná souvislost jako jeden z nezbytných předpokladů odpovědnosti za škodu je tedy dána tehdy, je-li škoda podle obvyklého (přirozeného) chodu věcí i obecné zkušenosti, respektive poznatků adekvátním následkem protiprávního úkonu či škodní události. Základním kritériem, ze kterého vychází teorie adekvátnosti, je objektivní předvídatelnost škodního následku. Smyslem subjektivní odpovědnosti za škodu je totiž uložení povinnosti k náhradě škody tam, kde škůdce škodu způsobil, ačkoli mu lze vytknout, že ji způsobit nemusel, že mohl jednat jinak. (…) Při úvaze o předvídatelnosti vzniku škody jde vždy o posouzení skutečností, jež jsou v době protiprávního jednání či škodní události do jisté míry potenciální. V souvislostech daného případu je třeba z hlediska zjištěného skutkového stavu, jehož správnost nepodléhá dovolacímu přezkumu, uzavřít, že bezprostřední příčinou tvrzené újmy není skutečnost, že žalovaná uzavřela smlouvu a veřejnou zakázku realizovala s jinou společností, ale to, že dovolatelka byla neoprávněně vyloučena ze zadávacího řízení, čímž jí bylo znemožněno, aby při rozhodování o výběru nejvhodnější nabídky konkurovala vítězné nabídce. Že v takových případech může vzniknout vyloučenému uchazeči škoda, lze v zásadě považovat za okolnost pro zadavatele veřejné soutěže předvídatelnou a pravděpodobnou“.
Nejvyšší soud dále konstatoval, že „nesprávný je pak závěr odvolacího soudu, že jednáním, které by mělo za následek vznik tvrzené škody, by mohlo být pouze porušení povinnosti žalované uzavřít smlouvu s uchazečem o veřejnou zakázku, pokud by taková povinnost plynula ze zákona o veřejných zakázkách. Stejně tak je nesprávný jeho závěr, že vzhledem k neexistenci subjektivního práva uchazeče na přidělení veřejné zakázky, ani na uzavření smlouvy, nelze považovat protiprávní vyloučení dovolatelky ze zadávacího řízení za postup vedoucí k odpovědnosti žalované za škodu. Ohledně úvah o příčinné souvislosti v dané věci není bez dalšího relevantní to, zda má uchazeč o veřejnou zakázku zmíněné subjektivní právo nebo zadavatel zmíněnou povinnost. Rozhodné je, zda dovolatelkou tvrzený ušlý zisk je podle obvyklého chodu zadávacího řízení i obecné zkušenosti, respektive poznatků adekvátním následkem jejího neoprávněného vyloučení. Jinak řečeno je pro závěr o příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním a tvrzenou škodou třeba odpovědět na otázku, zda existuje vysoká míra pravděpodobnosti, že nebýt neoprávněného vyloučení dovolatelky, její nabídka by vzhledem k obvyklému chodu zadávacího řízení (s ohledem na obecnou zkušenost či další poznatky) byla vybrána jako vítězná a žalovaná by s ní uzavřela smlouvu a zakázku realizovala.“.
Dle závěrů Nejvyššího soudu je rozhodné, zda dodavatelem požadovaný ušlý zisk je podle obvyklého chodu zadávacího řízení i obecné zkušenosti adekvátním následkem jeho neoprávněného vyloučení ze zadávacího řízení.
Tedy pokud existuje vysoká míra pravděpodobnosti, že nebýt neoprávněného vyloučení uchazeče, jeho nabídka by vzhledem k obvyklému chodu zadávacího řízení a s ohledem na obecnou zkušenost byla vybrána jako nejvýhodnější a zadavatel by s ním uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, pak bude možné konstatovat, že je naplněna příčinná souvislosti mezi protiprávním jednáním zadavatele a tvrzenou škodou.
Tyto závěry Nejvyššího soudu (bez ohledu na to, že se vztahují k již neúčinné právní úpravě) mají významný dopad zejména pro dodavatele, kteří byli či budou nezákonně vyloučeni zadavatelem ze zadávacího řízení a bude zajímavé sledovat, jak se závazným právním názorem vysloveným Nejvyšším soudem budou pracovat soudy nižšího stupně, a to nejen v této věci.
Lze jen doufat, že dodavatelé se v budoucnu nebudou obávat bránit nejen v rovině ZZVZ před Úřadem či příslušnými správními soudy, ale budou také odvážnější při uplatňování náhrady škody v rámci občanskoprávního řízení.
Mgr. Lenka Lelitovská,
advokátní koncipient
JUDr. Petr Novotný, LL.M.,
advokát
[1] Nejvyšší soud ve věci rozhodoval opětovně poté, co jeho rozsudek č. j. 25 Cdo 54/2018-384 ze dne 17. 5. 2018, kterým zamítl dovolání uchazeče, zrušil Ústavní soud nálezem sp. zn. III. ÚS 2451/18 ze dne 28. 4. 2020.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
