(Rozsudek Nejvyššího správního soudu České republiky sp.zn. 7 As 567/2018 ze dne 25.6.2020)

(Nejvyšší správní soud rozhodl v právní věci žalobce: Mgr. D. J., zastoupený Mgr. L.S., advokátem se sídlem F. p .R., proti žalovanému: policejní prezident, se sídlem P., v řízení o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 20. 11. 2018, č. j. 25 Ad 8/2018 ¬39, tak, že rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 20. 11. 2018, č. j. 25 Ad 8/2018 -39, se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.

Z odůvodnění:

I.

[1] Rozhodnutím ze dne 7. 2. 2017, č. j. KRPT-7336-24/ČJ-2017-0700OP, ředitel Krajského ředitelství policie Moravskoslezského kraje (dále jen „krajský ředitel“) propustil podle § 42 odst. 1 písm. f) zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o služebním poměru“), ze služebního poměru žalobce, který byl v hodnosti nadpraporčíka naposled zařazen na služebním místě vrchní inspektor oddělení služební přípravy Nový Jičín, Školní policejní středisko Frýdek Místek, Krajské ředitelství policie Moravskoslezského kraje. Důvodem bylo porušení § 48 odst. 1 a 2 zákona o služebním poměru, neboť v době, kdy byl z důvodu probíhajícího trestního stíhání zproštěn výkonu služby, se dopustil čtyř skutků odporujících těmto ustanovením: zaprvé uzavřel dohodu o provedení práce se společností TRUST Holding, s. r. o., na jejímž základě vykonával práci jako řidič nákladního vozidla; zadruhé vykonával činnost dispečera ve firmě K. G. a současně podle smlouvy o přepravě, kterou za tuto firmu jako zmocněnec uzavřel, vykonával pro společnost AWT Rekultivace, a. s., jízdy s nákladními vozidly; zatřetí v období od 3. 11. 2016 do 10. 1. 2017 byl podle úplného výpisu z obchodního rejstříku jednatelem společnosti X a konečně v období od 13. 10. 2016 od 5. 1. 2017 byl držitelem živnostenského oprávnění.

[2] Na základě odvolání žalobce změnil žalovaný rozhodnutí krajského ředitele v části výroku popisující třetí skutek, a to tak, že žalobce byl jednatelem v období do 4. 1. 2017.

II.

[3] Žalobce napadl rozhodnutí žalovaného žalobou, které Krajský soud v Ostravě (dále též „krajský soud“) vyhověl rozsudkem ze dne 20. 11. 2018. Přisvědčil žalobci, že žalovaný ve výroku svého rozhodnutí změnil část napadeného prvostupňového rozhodnutí, aniž by výslovně uvedl, jak naložil s tou částí prvostupňového rozhodnutí, ve které ke změně nedošlo. Z jeho rozhodnutí je však zřejmé, že změna rozhodnutí byla provedena pouze v rozsahu výslovně specifikovaném a tam, kde se o žádné změně v rozhodnutí odvolacího orgánu nehovoří, zůstává prvoinstanční rozhodnutí nedotčeno. Pochybení žalovaného tak nemůže vést k nezákonnosti rozhodnutí.

[4] Dále konstatoval, že ve věci aplikovaný § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru zrušil Ústavní soud nálezem ze dne 11. 9. 2018, sp. zn. Pl. ÚS 24/17 (dále též „nález Pl. ÚS 24/17“), s tím, že ke zrušení dojde uplynutím dne 30. 6. 2019. Pro dobu do účinnosti nové právní úpravy Ústavní soud uložil správním soudům, aby v každém konkrétním případě zvážily, zda výkon základního práva podnikat či provozovat jinou výdělečnou činnost podle čl. 26 Listiny základních práv a svobod ze strany příslušníka bezpečnostního sboru narušil veřejný zájem na řádném výkonu služby natolik, aby ospravedlnil propuštění příslušníka ze služebního poměru, a to pomocí testu proporcionality. Soud však tento test v posuzované věci nemohl provést, neboť žalovaný konkretizoval pouze činnost řidiče, ale již se nezabýval dostatečně tím, jakou konkrétní výdělečnou činnost žalobce vykonával v pozici jednatele společnosti a živnostníka. V případě výkonu práce řidiče pro firmu K. G. se nadto žalovaný nezabýval tím, zda se jednalo o činnost za úplatu, ale pouze tím, zda naplnila znaky závislé práce, což je pro posouzení věci bez významu. Žalovaný tak nezjišťoval dostatečně okolnosti, které jsou pro aplikaci uvedeného testu nezbytné, a krajský soud tedy nemohl posoudit, zda výkonem prací mohl být ohrožen výkon služby a zda jejich výkon ospravedlnil propuštění žalobce ze služby. Skutkový stav, který vzal žalovaný za základ napadeného rozhodnutí, tak vyžaduje rozsáhlé doplnění. Soud proto napadené rozhodnutí bez jednání zrušil postupem podle § 76 odst. 1 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s. ř. s.“), a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V něm se měl vyjádřit rovněž k otázce, zda výkonem konkrétní žalobcovy činnosti mohlo dojít či došlo k narušení chráněného zájmu na řádném výkonu služby či jiného důležitého zájmu služby, s přihlédnutím k tomu, že žalobce byl v posuzovaném období výkonu služby zproštěn.

III.

[5] Proti rozsudku krajského soudu podal žalovaný (dále též „stěžovatel“) kasační stížnost z důvodů uvedených v § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Připomněl, že žalobce naplnil celkem čtyřmi různými jednáními dva důvody pro obligatorní propuštění ze služebního poměru. Krajský soud přitom nezohlednil, že jedno z těchto jednání naplňovalo důvod podle § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru, který nálezem Pl. ÚS 24/17 dotčen nebyl. Omezení vyplývající z tohoto ustanovení se vztahuje na celou dobu trvání služebního poměru. Jestliže byl žalobce v období od 3. 11. 2016 do 4. 1. 2017 jednatelem společnosti, aniž by byl do tohoto orgánu vyslán bezpečnostním sborem, porušil uvedené ustanovení a služební funkcionář jej musí propustit; jakákoli správní úvaha služebního funkcionáře je vyloučena. Krajský soud se porušení tohoto ustanovení vůbec nevěnoval. Jelikož k obligatornímu propuštění ze služebního poměru postačí porušení § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru, je požadavek krajského soudu na doplnění skutkových zjištění ve vztahu k porušení § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru, nepřípadný. Lze sice souhlasit s krajským soudem, že správní rozhodnutí nepojednává o konkrétní náplni živnostenské činnosti žalobce, avšak stěžovatel dodržoval znění zákona o služebním poměru platné v době vydání jeho rozhodnutí, tedy před nálezem Pl. ÚS 24/17. I pokud by však bylo v této části rozhodnutí stěžovatele nepřezkoumatelné, krajskému soudu nic nebránilo v tom, aby přezkoumal ostatní pracovní činnosti žalobce. Není pak pravdou, že se stěžovatel ziskem žalobce za práci řidiče nezabýval. Provedenými důkazy bylo prokázáno, že žalobci byla za tuto práci poskytnuta odměna ve výši 22 000 Kč, což krajský soud nijak nezohlednil. Ze spisu a rozhodnutí je tak zřejmé, jakou konkrétní činnost žalobce vykonával. Krajský soud proto mohl posoudit, zda jejím výkonem mohl být ohrožen výkon služby v bezpečnostním sboru. Všechny rozhodné skutečnosti pro provedení testu proporcionality jsou v rozhodnutích správních orgánů uvedeny a požadavek na doplnění dokazování je nadbytečný. Stěžovateli nelze spravedlivě vyčítat, že dodržoval literu zákona platného v době vydání správních rozhodnutí, má-li soud při přezkumu vycházet ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu.

[6] Rovněž výtka vůči výroku rozhodnutí stěžovatele není opodstatněná. Ustanovení § 190 odst. 8 zákona o služebním poměru nestanoví povinnost, aby odvolací orgán v případě změny prvostupňového rozhodnutí toto rozhodnutí ve zbytku potvrdil či jinak konstatoval, že zůstává beze změn. K tomu stěžovatel odkázal na rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 8. 2008, č. j. 2 As 43/2005 -79 a ze dne 28. 5. 2003, č. j. 7 A 124/2000 -39, z nichž podle něj plyne, že nelze současně zamítnout odvolání a změnit nalézací rozhodnutí.

[7] S ohledem na uvedené stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

IV.

[8] Žalobce ve vyjádření ke kasační stížnosti označil napadený rozsudek za správný po skutkové i právní stránce a navrhl kasační stížnost zamítnout.

V.

[9] Nejvyšší správní soud posoudil kasační stížnost v mezích jejího rozsahu a uplatněných důvodů a zkoumal přitom, zda napadené rozhodnutí netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3, 4 s. ř. s.).

[10] Kasační stížnost je důvodná.

[11] Nejprve je namístě zabývat se námitkou nepřezkoumatelnosti. Byl-li by totiž rozsudek krajského soudu skutečně nepřezkoumatelný, musel by k této vadě Nejvyšší správní soud přihlédnout z úřední povinnosti (viz § 109 odst. 4 s. ř. s.).

[12] Stěžovatel sice konkrétně neuvedl, proč považuje rozsudek krajského soudu za nepřezkoumatelný, z jeho argumentace je však zřejmé, že tento důvod spatřuje v nedostatku (skutkových) důvodů rozhodnutí. Krajský soud totiž samostatně nepojednal o žalobcově porušení § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru, kterého se zrušující nález Pl. ÚS 24/17 netýká, přičemž dle argumentace stěžovatele se uložené doplnění skutkového stavu na tento důvod propuštění ze služebního poměru nevztahuje. K jeho naplnění postačuje, že žalobce byl členem řídících nebo kontrolních orgánů právnických osob, které provozují podnikatelskou činnost.

[13] Je pravdou, že se krajský soud výslovně nevyjádřil k propuštění žalobce ze služebního poměru z důvodu porušení § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru. Z jeho rozsudku je však zřejmé, že příkaz Ústavního soudu vyplývající z nálezu Pl. ÚS 24/17, tj. „nacházet spravedlivou rovnováhu mezi zájmem na řádném výkonu služby v bezpečnostních sborech, na straně jedné, a právy příslušníků bezpečnostních sborů, která jsou zrušenou právní úpravou omezována, na straně druhé“, vztáhl i na posouzení jednání spadajícího pod toto ustanovení. To je zřejmé zejména z bodu 12 napadeného rozsudku, kde krajský soud žalovanému vytkl, že se nezabýval tím, jakou konkrétní výdělečnou činnost žalobce vykonával v pozici jednatele a dále ze závěru rozsudku, v němž krajský soud stěžovateli bez rozlišení jednotlivých porušení § 48 zákona o služebním poměru en bloc uložil, ať se „ve světle shora citovaného nálezu Ústavního soudu vyjádří rovněž k otázce, zda výkonem konkrétní činnosti žalobce mohlo dojít či došlo k narušení chráněného zájmu na řádném výkonu služby či jiného důležitého zájmu služby, s přihlédnutím k tomu, že žalobce byl v posuzovaném období výkonu služby zproštěn.“ Krajský soud tedy nepřehlédl, že žalobce byl propuštěn rovněž pro porušení § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru; aplikoval však na tento důvod stejné právní závěry jako v případě odst. 2 uvedeného ustanovení. To, zda je tato úvaha správná či nikoliv, není otázkou přezkoumatelnosti rozsudku, ale případně jeho zákonnosti.

[14] Nejvyšší správní soud neshledal, že by byl rozsudek krajského soudu nepřezkoumatelný a přistoupil k posouzení jeho zákonnosti.

[15] Stěžovatel se v kasační stížnosti ohrazuje především vůči tomu, že jeho rozhodnutí bylo s ohledem na závěry nálezu Pl. ÚS 24/17 zrušeno, ačkoliv je dán nezpochybnitelný důvod pro propuštění žalobce plynoucí z porušení povinnosti stanovené v § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru.

[16] Ustanovení § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru, na něž je zde odkazováno, v době rozhodování žalovaného znělo: Příslušník nesmí být členem řídících nebo kontrolních orgánů právnických osob, které provozují podnikatelskou činnost, s výjimkou případů, kdy je do těchto orgánů vyslán bezpečnostním sborem; vyslaný příslušník jedná v těchto orgánech jako zástupce České republiky, je povinen prosazovat její zájmy a nesmí od příslušné právnické osoby pobírat odměnu, nestanoví-li zvláštní právní předpis jinak. Odměna podle věty první nesmí být příslušníkovi vyplacena ani po skončení služebního poměru.

[17] Nutno předeslat, že výkladem citovaného ustanovení se Nejvyšší správní soud zabýval již v rozsudku ze dne 10. 4. 2019, č. j. 9 As 46/2019 -25. Konstatoval, že: „Citované ustanovení je totiž skutečně zcela kategorické. Jeho část před středníkem stanoví, že příslušník nesmí být členem řídících nebo kontrolních orgánů právnických osob, které provozují podnikatelskou činnost. Výjimku tvoří pouze případy, kdy je do těchto orgánů vyslán bezpečnostním sborem, to však nebyl žalobcův případ, takže tato výjimka na něj nedopadala. Namísto toho na něj dopadal pouze bezvýjimečný zákaz být členem řídícího orgánu právnické osoby provozující podnikatelskou činnost spjatý s nutným následkem v podobě propuštění ze služebního poměru dle § 42 odst. 1 písm. f) zákona o služebním poměru. Tento zákaz žalobce zjevně porušil, neboť byl jednatelem společnosti s ručením omezeným. Kategorická formulace uvedeného zákazu neponechává žádný prostor k zohlednění toho, že byl žalobce jednatelem pouze několik dní či že ona právnická společnost fakticky podnikatelskou činnost neprovozovala. Stejně tak nelze zohlednit ani skutečnost, že v době, kdy se stal jednatelem společnosti, byl žalobce postaven mimo výkon služby, neboť v rozsudku ze dne 15. 9. 2016, č. j. 2 As 103/2016 -48, NSS jasně konstatoval, že po dobu zproštění výkonu služby je příslušník bezpečnostního sboru povinen plnit své základní povinnosti, neboť je stále ve služebním poměru, za což mu náleží služební příjem ve výši jedné poloviny. Za této situace je třeba přisvědčit názoru, že § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru neposkytuje prostor pro zohlednění materiální složky podnikání či pro jiný výklad, který by byl ústavně konformní. Pro ústavně konformní výklad je totiž prostor pouze tehdy, kdy se nabízí několik výkladových možností, z nichž pouze některé jsou souladné s ústavním pořádkem (viz nález Ústavního soudu ze dne 26. 3. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 48/95). Nyní aplikovaný § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru ovšem svým striktním textovým vyjádřením takový prostor neposkytuje. Navíc pochybení příslušníka bezpečnostního sboru má spočívat v jednání, které má plně pod svou kontrolou, nikoli v jednání, které pod svou kontrolou nemá. V daném případě tak bylo pochybením žalobce již to, že se dobrovolně uvolil stát se jednatelem společnosti s ručením omezeným, tedy osoby určené k provozování podnikatelské činnosti. Tak závažný důsledek, jako je propuštění ze služebního poměru, nelze spojovat až s tím, zda právě v době, kdy je příslušník bezpečnostního sboru členem řídícího nebo kontrolního orgánu podnikající právnické osoby, tato právnická osoba i reálně podniká, popřípadě v jakém rozsahu, neboť to už je skutečnost, o které mohou rozhodnout jiní členové těchto orgánů, popřípadě okolnosti, které jsou mimo dosah vůle konkrétního jednoho člena těchto orgánů. Ustanovení § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru ve vazbě na jeho § 42 odst. 1 písm. f) je kategorické, a pokud nenastane výjimka, která je v něm výslovně předpokládána (vyslání bezpečnostním sborem), tak je propuštění ze služebního poměru důsledkem toho, že se příslušník bezpečnostního sboru rozhodne stát členem řídících nebo kontrolních orgánů právnických osob, které provozují podnikatelskou činnost. Není zde tedy prostor k tomu, aby byly principy vyjádřené v nálezu Pl. ÚS 24/17 ve vztahu k § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru přenášeny navzdory textu zákona i do jeho § 48 odst. 1, kterého se tento nález vůbec netýkal a v němž nebyl přítomen deficit, který vedl Ústavní soud ke zrušení odst. 2 (k nevhodnosti takového extenzivního přenášení závěrů Ústavního soudu i na nenapadená ustanovení téhož zákona viz bod 20 rozsudku NSS ze dne 8. 11. 2018, č. j. 6 Ads 247/2018 -27).“

[18] S ohledem na právní i skutkovou podobnost obou věcí neshledal Nejvyšší správní soud důvod se v projednávaném případě od výše citovaného rozsudku devátého senátu odchýlit a jeho závěry pro posuzovanou věc plně přebírá.

[19] Mezi stranami není sporné, že žalobce byl skutečně v období od 3. 11. 2016 do 4. 1. 2017 jednatelem společnosti X. Dle citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu tato skutečnost sama o sobě postačuje k propuštění ze služebního poměru dle § 42 odst. 1 písm. f) zákona o služebním poměru. Lze tedy přisvědčit stěžovateli, že jeho závěr o porušení § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru žalobcem obstojí, což vede k důvodnosti samotného propuštění ze služebního poměru a zároveň k naplnění kasačního důvodu ve smyslu § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. a ke zrušení rozsudku krajského soudu.

[20] Nejvyšší správní soud považuje za vhodné doplnit, že ve vztahu k důvodům žalobcova propuštění spočívajícím v porušení § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru aplikoval krajský soud závěry nálezu Pl. ÚS 24/17 správně. Ústavní soud totiž uložil správním soudům v mezidobí od vyhlášení tohoto nálezu až do doby účinnosti nové právní úpravy nacházet spravedlivou rovnováhu mezi zájmem na řádném výkonu služby v bezpečnostních sborech, na straně jedné, a právy příslušníků bezpečnostních sborů, která jsou zrušenou právní úpravou omezována, na straně druhé. Stěžovatel tedy nemá pravdu, když s odkazem na § 75 odst. 1 s. ř. s. pokládá za dostatečné, že jeho rozhodnutí v otázce porušení § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru splňovalo podmínky stanovené tímto ustanovením v době, než byla deklarována jeho protiústavnost. Jak uvedl Nejvyšší správní soud v již citovaném rozsudku č. j. 9 As 46/2019 -25, „nález Pl. ÚS 24/17 má totiž na straně jedné odloženy derogační účinky do budoucna, zároveň však naopak působí do určité míry i retrospektivně, neboť rozpor s ústavním pořádkem, který Ústavní soud konstatoval dne 11. 9. 2018, existoval již předtím. Krajský ředitel a stěžovatel sice rozhodovali podle ustanovení, které bylo formálně platné a účinné (to je ostatně ještě i nyní, v době rozhodování NSS), zároveň však bylo rozporné s ústavním pořádkem. Bylo tedy skutečně úkolem krajského soudu, aby v souladu s příkazem vyjádřeným v bodě76 nálezu Pl. ÚS 24/17 ověřil při svém přezkumu, zda v části týkající se porušení § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru obstojí napadené rozhodnutí i pohledem principů vyjádřených v tomto nálezu (k aplikaci závěrů tohoto nálezu v uvedeném mezidobí viz rozsudek NSS ze dne 24. 10. 2018, č. j. 6 As 176/2017 -96, č. 3831/2019 Sb. NSS). Ze samotné vyšší právní síly ústavního pořádku pak plyne, že požadavek kladený nálezem Pl. ÚS 24/17 na krajský soud, aby neposvětil rozhodnutí odporující ústavnímu pořádku, převáží nad příkazem vyjádřeným toliko v zákoně, tedy v § 75 odst. 1 s. ř. s., podle něhož má soud vycházet ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu.“

[21] Krajský soud pak zcela správně konstatoval, že správní spis neposkytuje dostatečné podklady pro provedení testu proporcionality v případě čtvrtého skutku, neboť stěžovatel se skutečně omezil pouze na zjištění, že žalobce byl držitelem živnostenského oprávnění, tedy splňoval formální požadavky pro výkon podnikatelské činnosti. Test proporcionality ve smyslu nálezu Pl. ÚS 24/2017 však není možné provést bez zjištění, jakou konkrétní činnost, v jaké intenzitě a za jaké protiplnění žalobce na základě tohoto živnostenského oprávnění provozoval. Jen tak lze uvážit o tom, zda tato činnost např. mohla vést ke střetu zájmů, k ohrožení dobrého jména bezpečnostního sboru nebo příslušníka, nebo k ohrožení schopnosti příslušníka řádně plnit služební povinnosti atp.

[22] Na druhou stranu je třeba dát stěžovateli za pravdu, že v případě prvého a druhého skutku (práce řidiče pro společnost TRUST Holding, s. r. o. a dispečera a řidiče ve firmě K. G.) je požadavek krajského soudu na doplnění spisového materiálu s ohledem na již shromážděné důkazy a jejich hodnocení v rozhodnutích správních orgánů těžko uchopitelný. V rozhodnutí správních orgánů byla činnost žalobce pro oba subjekty podrobně rozebrána z hlediska jejího obsahu, intenzity i protiplnění, přičemž jejich skutkové závěry mají oporu ve správním spise. Krajský soud přitom ani blíže nespecifikoval, jaké další důkazy by byly potřebné pro provedení posouzení požadovaného nálezem Pl. ÚS 24/2017. Měl-li krajský soud za to, že mu ve vztahu k porušení § 48 odst. 2 zákona o služebním poměru spisový materiál i přes jeho obsáhlost a podrobnost neumožňuje provést požadované posouzení, měl označit konkrétní důkazní prostředky, jejichž provedení pokládal v tomto směru za nutné.

[23] Námitce stěžovatele, že jej krajský soud zavázal k formulaci výroku, jež by způsobovala zmatečnost rozhodnutí, Nejvyšší správní soud nepřisvědčil. Z § 190 odst. 8 zákona o služebním poměru plyne, že jednou z rozhodovacích možností stěžovatele jakožto odvolacího orgánu je, že rozhodnutí změní. Právě takto postupoval stěžovatel v nyní projednávané věci, když ve výroku rozhodnutí krajského ředitele opravil údaj o období, v němž byl žalobce jednatelem společnosti X. Tuto změnu stěžovatel vysvětlil na straně 14 svého rozhodnutí tak, že v případě odvolání jednatele je rozhodující datem den rozhodnutí valné hromady (resp. jediného společníka v její působnosti), nikoliv den zápisu dané skutečnosti do obchodního rejstříku, neboť tento má pouze deklaratorní povahu. V ostatním ponechal rozhodnutí krajského ředitele beze změn. Stěžovatel tedy změnil výrok rozhodnutí krajského ředitele částečně, přičemž krajský soud mu vytkl, že ve výroku výslovně neuvedl, jak naložil se zbývající částí rozhodnutí krajského ředitele. Krajský soud tedy shledal výrok rozhodnutí stěžovatele neúplný, jelikož však je z rozhodnutí (včetně odůvodnění) zřejmé, že v ostatním zůstalo rozhodnutí nedotčeno, nejednalo se dle krajského soudu o rozhodnutí nepřezkoumatelné.

[24] Ustanovení § 190 odst. 8 zákona o služebním poměru výslovně neupravuje, jak má odvolací orgán postupovat, dojde-li ke zrušení nebo změně rozhodnutí jen v jeho části. Stejným deficitem nicméně trpěla již právní úprava v § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád). Již v rozsudku ze dne 24. 1. 2007, č. j. 3 As 60/2006 -46, publ. pod č. 1109/2007 Sb. NSS), však Nejvyšší správní soud konstatoval, že „odvolací správní orgán je oprávněn ve smyslu § 59 odst. 2 spr. ř., shledá-li pro to patřičné důvody, napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, jinak odvolání zamítnout a rozhodnutí potvrdit. Zde je třeba podotknout, že taková změna nebo i zrušení se může vztahovat vůči celému rozhodnutí (resp. všem jeho jednotlivým výrokům), nebo jen k jeho jednotlivým výrokovým částem. V takovém případě je však nezbytně nutné postupovat s ohledem na § 59 odst. 2 spr. ř. in fine tak, že obstojí-li část výroku u odvolacího orgánu, ve zbylém rozsahu se odvolání zamítá a rozhodnutí se tím potvrzuje. Má-li správní rozhodnutí více výroků, je třeba řádně uvést, jak odvolací správní orgán naložil se všemi jednotlivými výroky, které zrušil či změnil, a které naopak potvrdil zamítnutím odvolání. Nejvyšší správní soud je však, při nedostatku výslovné právní úpravy ve správním řádu, ochoten akceptovat i výrok odvolacích správních orgánů při vyslovení částečné změny výroku, že ve zbylém rozsahu je napadené a přezkoumávané rozhodnutí ‘ponecháno beze změny‘ či obdobné výroky, lze-li však beze všech pochybností dovodit, jak bylo naloženo s napadeným rozhodnutím jako celkem a všemi jeho případnými jednotlivými výroky“ (důraz přidán). V případě částečné změny výroku prvostupňového rozhodnutí je tedy nezbytné, aby výrok rozhodnutí odvolacího orgánu pojednal o tomto rozhodnutí jako celku. V opačném případě se odvolací orgán vystavuje riziku, že jeho rozhodnutí bude pro nepřezkoumatelnost zrušeno. Stěžovatel se proto mýlí, dovozuje-li, že by dovětek o tom, jak naložil se zbývající částí měněného prvostupňového rozhodnutí, představoval současně změnu a potvrzení tohoto rozhodnutí, což by způsobovalo dle rozsudku č. j. 7 A 124/2000 -39 zmatečnost jeho rozhodnutí. I v jím citovaném rozsudku tohoto soudu ze dne 28. 8. 2008, č. j. 2 As 43/2005 -79, je naopak výslovně uvedeno, že „nelze z výroku, a to ani z konstatování, že ‘v ostatních částech zůstává výrok napadeného rozhodnutí beze změn‘, dovodit, že by odvolací orgán současně odvolání zamítl a rozhodnutí potvrdil. Uvedené konstatování je pouze vyjádřením toho, že změna rozhodnutí je provedena pouze v rozsahu výslovně specifikovaném a že tam, kde se o žádné změně v rozhodnutí odvolacího orgánu nehovoří, zůstává prvoinstanční rozhodnutí nedotčeno.“ Výtka krajského soudu, že výrok rozhodnutí stěžovatele nebyl úplný, má tedy plnou oporu v judikatuře Nejvyššího správního soudu. Tato kasační námitka není důvodná.

[25] Závěry krajského soudu nicméně neobstojí v části týkající se porušení § 48 odst. 1 zákona o služebním poměru, resp. propuštění žalobce pro porušení § 48 zákona o služebním poměru bylo přinejmenším z tohoto důvodu opodstatněné. Nejvyšší správní soud proto dospěl k závěru, že kasační stížnost je důvodná, a rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení (§ 110 odst. 1 s. ř. s.). Krajský soud bude v souladu se závazným právním názorem Nejvyššího správního soudu (§ 110 odst. 4 s. ř. s.) povinen o žalobě rozhodnout znovu.