upozornění pro uživatele

Hodnocení délky praxe v rámci kvalitativních kritérií u veřejné zakázky na právní služby

Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) se v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R197/2014/VZ-00566/2016/323/KKř ze dne 7. 1. 2016 zabýval mj. otázkou hodnocení zkušeností dodavatele, tj. aplikací § 78 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), ve znění novely č. 40/2015 Sb. (účinné od 6. 3. 2015).


Hirst, a. s.

V zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Právní služby a zastupování České televize ve sporech“, jež bylo předmětem správního řízení před ÚOHS, zadavatel stanovil jako jedno z dílčích hodnotících kritérií ekonomické výhodnosti nabídek kritérium „Odbornost v dané problematice“, v jehož rámci zadavatel po dodavatelích požadoval předložení popisu odbornosti členů týmu dodavatele, který měl obsahovat zejména délku odborné praxe jednotlivých advokátů, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, jejich odborné zaměření a zkušenosti v dané oblasti práva. Zadavatel však v zadávacím řízení stanovil i požadavek na předložení seznamu členů realizačního týmu podle § 56 odst. 2 písm. b) ZVZ.

Předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí vyslovil mj. názor na přípustnost hodnocení odborné praxe členů týmu dodavatele v rámci hodnocení nabídek v tom smyslu, že v rámci hodnocení organizace, kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky lze též hodnotit délku odborné praxe jednotlivých advokátů, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky, jejich odborné zaměření a zkušenosti v dané oblasti. Níže předkládáme základní východiska, kterými se předseda ÚOHS při svém rozhodování řídil, a to zejména v porovnání s dosavadní rozhodovací praxí, která požadavek na délku praxe advokáta – byť v rámci kvalifikačních předpokladů – považuje za nevypovídající ve vztahu ke kvalitě poskytování právních služeb.

V případě řešeném předsedou ÚOHS ve výše zmíněném rozhodnutí, byla přezkoumávána veřejná zakázka, která byla zadávána dle ZVZ účinného ke dni 29. 3. 2012, jenž ještě neobsahoval možnost hodnotit organizaci, kvalifikaci a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky. Předseda ÚOHS proto, vzhledem k tomu, že v době jeho rozhodování již byla v platnosti výše zmíněná novela ZVZ, nejprve uplatnil příznivější právní úpravu (podle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod) pro zadavatele (zrušil prvostupňové rozhodnutí, které konstatovalo porušení ZVZ zadavatelem a správní řízení zastavil), a navíc shrnul svoje závěry týkající se použití hodnotícího kritéria délka odborné praxe jednotlivých advokátů, jež se budou podílet na plnění veřejné zakázky, jejich odborné zaměření a zkušenosti v dané oblasti práva následovně.

Předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí v této souvislosti uvedl, že: „Z logiky věci je zřejmé, že právě délka odborné praxe, zaměření a zkušenosti v dané oblasti osob, které se fakticky budou podílet na plnění předmětu veřejné zakázky, bude mít významný dopad na kvalitu plnění. Mimo jiné lze očekávat, že advokát s 20letou praxí v oboru např. trestní právo splní pokyny zadavatele ve vyšší kvalitě než např. advokát s 4letou praxí v tomtéž oboru. Je tedy odůvodněné, aby zadavatel hodnotil kvalitu požadovaného plnění, resp. v rámci dílčího kritéria konkrétně délku odborné praxe, zaměření a zkušenosti.

Dále předseda ÚOHS uvádí, že: „zadavatel může napříště v souladu s novelizovaným § 78 odst. 4 zákona po dodavatelích požadovat předložení popisu odbornosti členů týmu dodavatele, jenž bude obsahovat například délku odborné praxe jednotlivých advokátů, kteří se mají podílet na plnění veřejné zakázky, jejich odborné zaměření a zkušenosti v dané oblasti práva.“

Jak rovněž uvedl předseda ÚOHS, možnost hodnotit organizaci, kvalifikaci a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky neplatí univerzálně, tedy „nově pojaté dílčí hodnotící kritérium se bude vztahovat toliko na případy, kdy je kvalita plnění bezprostředně závislá na schopnostech a zkušenostech konkrétních fyzických osob fakticky realizujících předmět veřejné zakázky.

Jak vyplývá ze závěrů rozhodnutí předsedy ÚOHS, ten považuje v souvislosti s délkou odborné praxe za zcela samozřejmé, že advokát s „20letou praxí v oboru např. trestní právo splní pokyny zadavatele ve vyšší kvalitě než např. advokát s 4letou praxí v tomtéž oboru“. Na tomto místě bychom si dovolili s uvedeným závěrem předsedy ÚOHS poněkud polemizovat. Podle našeho názoru totiž nelze délku odborné praxe bez dalšího považovat za vypovídající o tom, že zadavatelem použité hodnotící kritérium splňuje podmínku stanovenou v úvodu § 78 odst. 4 ZVZ – podmínku, že zadavatel stanoví dílčí hodnotící kritéria tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny. Jinými slovy řečeno, hodnotící kritéria spadající do kategorie hodnocení organizace, kvalifikace a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky musí rovněž naplnit podmínku, že vyjadřují vztah užitné hodnoty a ceny, k čemuž se ovšem předseda ÚOHS ve výše uvedeném rozhodnutí bohužel nevyjádřil.

V případě veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou právní služby, volí obvykle zadavatelé hodnotící kritéria, která se vyjma ceny, vztahují ke kvalitě konkrétního předmětu plnění – např. vzorové právní rozbory ke konkrétní problematice, metodika plnění, rychlost poskytovaného plnění, atp. Je nutno říci, že nabídková cena stále tvoří významný podíl v rámci hodnocení ekonomické výhodnosti nabídek v případě veřejných zakázek, jejichž předmětem jsou právní služby, nicméně každé kritérium, s jakoukoliv váhou, může v konečném výsledku zamíchat pořadím nabídek. Proto je podle našeho názoru na místě důkladná analýza všech zvolených kvalitativních kritérií. Konkrétně v případě hodnotícího kritéria délka praxe v daném oboru nelze podle našeho názoru vysledovat přímý vztah k užitné hodnotě a ceně. Patřičná odbornost v požadovaném segmentu právních služeb není totiž dána pouze délkou praxe v konkrétním segmentu právních služeb, nýbrž celkovou kvalifikací, erudicí a zkušenostmi konkrétní osoby s konkrétním oborem práva. Je si tedy třeba – před formulací kvalitativních hodnotících kritérií – položit otázku, jaký význam pro zadavatele taková hodnotící kritéria mají, resp. jaký prospěch jejich vyšší (lepší) hodnota zadavateli přinese.

V případě kritéria délka praxe v daném oboru zadavateli vyšší hodnota tohoto kritéria říká, že konkrétní osoba působí např. v oblasti správního práva určitou dobu, je však – podle našeho názoru – přinejmenším diskutabilní, zda toto kritérium vypovídá o kvalitě prováděných služeb. V této souvislosti nelze pominout skutečnost, že např. 20letá praxe v určitém oboru může znamenat, že je dotyčná osoba schopná udržet se v daném segmentu trhu, tedy má dostatek klientů (kteří z důvodu kvality poskytovaných služeb využívají jejích služeb), aby její činnost mohla být rentabilní. Na druhou stranu lze ale rovněž uvést, že ani pouhé – byť relativně dlouhé – působení v určitém oboru či dostatek klientů, nemusí být nutně zárukou kvality poskytovaných služeb. Proto se domníváme, že nelze automaticky považovat hodnocení délky praxe v daném oboru za kritérium, jež by samo o sobě vyjadřovalo vztah užitné hodnoty a ceny.

Vztah užitné hodnoty a ceny podle našeho názoru vyjadřuje lépe například kritérium počet případů právního poradenství v oblasti veřejných zakázek zaměřených na nákup zdravotnické techniky v určité hodnotě nebo počet případů zastupování před ÚOHS/správními soudy v posledních 3 letech týkající se konkrétní problematiky (pokud je samozřejmě právní poradenství v těchto oblastech předmětem plnění veřejné zakázky).

K možnosti hodnotit zkušenosti osob podílejících se na plnění veřejné zakázky se vyslovil i Soudní dvůr Evropské unie (dále jen „SD EU“) v rozsudku ze dne 26. 3. 2015 ve věci C-601/13, kde uvedl, že „kvalita provedení veřejné zakázky může záviset určujícím způsobem na profesní hodnotě osob, které jsou pověřeny jejím provedením, přičemž tuto hodnotu tvoří jejich profesní zkušenosti a jejich vzdělání … pro posouzení profesní kvality této skupiny jsou určující znalosti, dovednosti a zkušenosti jejích členů. Tato kvalita může být inherentním charakteristickým rysem nabídky a souviset s předmětem zakázky…V důsledku toho může být zmíněná kvalita uvedena v dotčeném oznámení o zakázce či v dotčené zadávací dokumentaci jako kritérium pro zadání zakázky“.

Domníváme se proto, že hodnotícími kritérii (hodnotící kritéria by měla zároveň mít slovy ZVZ významný dopad na plnění veřejné zakázky), která se vztahují ke konkrétním osobám podílejícím se na plnění předmětu veřejné zakázky, by měly být zejména znalosti, dovednosti a zkušenosti, tedy slovy SD EU profesní hodnota osob, aby byla zároveň naplněna podmínka, že tato kritéria vyjadřují vztah užitné hodnoty a ceny. Délka odborné praxe je tak dle našeho názoru pouze jedním – a to navíc nikoliv zásadním – z „parametrů“, podle kterých by měla být profesní hodnota osob posuzována. Důraz, který předseda ÚOHS ve svém rozhodnutí klade právě na délku odborné praxe, by tak mohl působit poněkud zjednodušujícím dojmem kladoucím rovnítko mezi odbornou praxi a profesní hodnotu jednotlivých členů týmu.

K přípustnosti požadavku na délku praxe (jako požadavku v rámci kvalifikačních kritérií) osoby podílející se na realizaci veřejné zakázky, jejímž předmětem byly právní služby, se vyslovil Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 9 Afs 37/2011 ze dne 7. 12. 2011 a před ním i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Ca 29/2009 ze dne ze dne 16. 3. 2011 v tom smyslu, že stanovení požadavku minimálně dvacetileté advokátní praxe nebylo pro splnění předmětu veřejné zakázky nezbytné a jednalo se o požadavek neodůvodněný, přičemž podstatnou se v tomto případě nejevila délka praxe dodavatele coby advokáta, ale především zkušenosti s převody bytových jednotek v obdobném rozsahu (předmětem veřejné zakázky bylo zajištění právní pomoci při prodeji jednotlivých bytových jednotek), jaký byl dán posuzovanou veřejnou zakázkou.

Předseda ÚOHS v rozhodnutí č. j. UOHS-R206/2008/02-4052/2009/310/ZČt ze dne 14. 4. 2009, které předcházelo výše zmíněným rozsudkům správních soudů, uvedl, že: „…délka praxe v žádném případě nezaručuje zvýšenou odbornost a právní erudovanost advokáta, ať už obecně nebo ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Právě naopak může v průběhu času i u zkušeného odborníka dojít k tzv. „zkostnatění“, kdy tento nadále není schopen flexibilně reagovat na případné komplikace a jeho orientace v aktuálním právním prostředí s postupem času může spíše klesat, než stoupat… požadavek dvacetileté praxe nezaručuje vyšší odbornost advokáta obecně a už vůbec ne v dotčeném právním odvětví.“ Významným faktem v daném případě ovšem bylo i to, že při stanovení požadavku na vedoucího právníka s délkou praxe 20 let zadavatel vůbec nevymezil právní odvětví, ve kterém by požadovaná právní praxe měla probíhat nebo na které by se měla specializovat.

V kontextu výše uvedených rozsudků správních soudů a rozhodnutí předsedy ÚOHS je podle našeho názoru v případě hodnotícího kritéria délka praxe osoby podílející se na plnění předmětu veřejné zakázky třeba zohlednit nejprve vztah k předmětu plnění veřejné zakázky, a poté existenci okolnosti, zda uvedené kritérium vyjadřuje vztah užitné hodnoty a ceny. Autoři článku si jsou vědomi faktu, že požadavky v rámci kvalifikačních kritérií a hodnotící kritéria mají odlišnou úlohu v procesu zadávacího řízení, neboť kvalifikační kritéria představují legitimní selekci dodavatelů a jejich nepřiměřeným nastavením může dojít k omezení soutěže o veřejnou zakázku, zatímco hodnotící kritéria povětšinou takový dopad nemají. V konečném výsledku může ovšem i hodnotící kritérium způsobit, že se vítězem zadávacího řízení stane subjekt, jenž získal potřebný počet bodů na základě hodnotících kritérií, které nevyjadřují vztah užitné hodnoty a ceny.

Z výše uvedených rozhodnutí předsedy ÚOHS vyplývá, že v případě kvalifikačních předpokladů požadavek na dvacetiletou praxi „nezaručuje zvýšenou odbornost a právní erudovanost advokáta. Právě naopak může v průběhu času i u zkušeného odborníka dojít k tzv. „zkostnatění“, kdy tento nadále není schopen flexibilně reagovat na případné komplikace a jeho orientace v aktuálním právním prostředí s postupem času může spíše klesat, než stoupat“, zatímco v případě hodnotícího kritéria bude mít podle předsedy ÚOHS délka praxe významný dopad na kvalitu plnění. Mimo jiné lze očekávat, že advokát s 20letou praxí v oboru např. trestní právo splní pokyny zadavatele ve vyšší kvalitě než např. advokát s 4letou praxí v tomtéž oboru.“

Domníváme se, že odhlédnuto od toho, v jaké fázi zadávacího řízení je požadavek na délku praxe promítnut, měl by tento požadavek nést stejný význam, tj. buď dvacetiletá praxe advokáta znamená vyšší odbornost a erudovanost a má tedy významný dopad na kvalitu plnění, či nikoliv. Ze zmíněných rozhodnutí předsedy ÚOHS však ve vztahu k významu délky praxe ke kvalitě plnění vyplývají poněkud odlišné závěry, a to v závislosti na použití tohoto kritéria jako kvalifikačního nebo hodnotícího. Uvedená rozhodnutí předsedy ÚOHS lze ale interpretovat i v tom smyslu, že zatímco v případě požadavku na minimální délku praxe v případě kvalifikačních kritérií předseda ÚOHS uplatňuje ve vztahu k jejich odůvodněnosti přísný pohled (a to především z toho důvodu, že nepřiměřená kvalifikace může způsobit omezení účasti dodavatelů, kteří by jinak byly schopni plnit předmět veřejné zakázky, v zadávacím řízení a tedy omezení soutěže o veřejnou zakázku), v případě hodnotícího kritéria délka praxe osoby podílející se na plnění veřejné zakázky, tedy využití de facto stejného parametru, zaujímá stanovisko shovívavější, a to s ohledem na to, že ZVZ explicitně umožňuje hodnotit organizaci, kvalifikaci a zkušenosti osob zapojených do realizace veřejné zakázky.

Závěr

Ve světle výše shrnuté rozhodovací praxe ÚOHS, judikatury správních soudů a SD EU se podle našeho názoru jeví jako ne příliš účelné, a to především z pohledu efektivního nakládání s veřejnými prostředky, hodnotit délku praxe osoby podílející se na plnění veřejné zakázky, neboť vztah užitné hodnoty a ceny lépe vyjadřují hodnotící kritéria, jež svědčí o skutečné profesní hodnotě osob podílejících se na plnění veřejné zakázky.


Ing. Eva Marečková

Ing. Eva Marečková
,
analytik veřejných zakázek, Hirst, a.s.

Mgr. Karel Košťál

Mgr. Karel Košťál
,
analytik veřejných zakázek, Hirst, a.s.


Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.:    +420 727 817 132
e-mail:    info@hirst.cz


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz