Elektronická aukce ve veřejných zakázkách
Zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“ nebo „zákon“), umožňuje zadavatelům využití speciálního procesu získání ekonomicky nejvýhodnější nabídky, kterým je elektronická aukce. Tento postup je primárně upraven v § 120 a § 121 ZZVZ, kdy samotná definice elektronické aukce je uvedena v § 28 odst. 1 písm. m) ZZVZ.
Definiční ustanovení ZZVZ říká, že elektronickou aukcí se rozumí opakující se elektronický proces, v jehož rámci účastníci zadávacího řízení prostřednictvím elektronického nástroje předkládají nové snížené nabídkové ceny, nebo nové hodnoty odpovídající jiným kritériím hodnocení, a který umožňuje sestavit aktuální pořadí nabídek při použití automatických metod jejich hodnocení. Důvodová zpráva k ZZVZ poté k definici elektronické aukce doplňuje, že jejím cílem je umožnit zadavateli v závěrečné fázi zadávacího řízení dosáhnout finanční úspory, a to transparentním způsobem a za využití elektronických nástrojů, jež jsou zcela nezávislé na personálním zabezpečení zadávacího řízení ze strany zadavatele.
Z uvedených definic lze dovodit (jak také ze samotného označení institutu vyplývá), že elektronické aukce je nezbytné provádět elektronicky, tj. za využití elektronických nástrojů. Zde je potřebné uvést, že vzhledem ke skutečnosti, že jednotliví poskytovatelé elektronických nástrojů jsou navzájem nezávislí a velmi často v konkurenčním postavení, funkcionality jednotlivých elektronických nástrojů ve vztahu k elektronickým aukcím se mohou výrazně lišit; nelze proto spoléhat na to, že všechny elektronické nástroje umožní veškeré postupy, které budou dále zmiňovány.
Ze zákonné definice elektronické aukce dále vyplývá, že primárním účelem elektronické aukce je finanční úspora pro zadavatele, kdy během elektronické aukce je účastníkům zadávacího řízení dána možnost nabízet snížené nabídkové ceny, a tak dospět k co možná nejnižší nabídkové ceně pro zadavatele. Takový postup je určitým vybočením z obecného zákazu měnit nabídku (případně konečnou nabídku) v hodnoticích parametrech po uplynutí lhůty pro podání nabídek.
Pro úplnost (a drobně mimo zaměření tohoto článku) lze doplnit obecně matoucí srovnání pojmů „aukce“ a „dražba“. Pokud bychom vycházeli z českého právního řádu, pak pojem „aukce“ není definován; přesto, jedná se o zaužívaný pojem pro soukromoprávní dražby ve smyslu § 1771 zákona 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Pojmem „dražba“ je pak označována veřejnoprávní dražba ve smyslu zákona 26/2000 Sb., o veřejných dražbách, ve znění pozdějších předpisů. Uvedené pojmy mají pak i další odlišnosti, které však nejsou předmětem tohoto článku, nicméně základní rozdíl těchto pojmů je vhodný pro ujištění, že i přes podobnost pojmů, vzhledem ke skutečnosti, že se nejedná o veřejnoprávní dražbu, zákon 26/2000 Sb., o veřejných dražbách, ve znění pozdějších předpisů se na elektronickou aukci neaplikuje.
Co se elektronické aukce dle ZZVZ týče, tento nástroj lze použít pro jakýkoliv druh zadávacího řízení. Zadavatel je také oprávněn využít elektronickou aukci v případě konkrétních veřejných zakázek v rámci dynamického nákupního systému nebo v případě jednotlivých veřejných zakázek na základě rámcové dohody (pokud je rámcová dohoda uzavřena s více dodavateli). Na druhou stranu však zadavatel nesmí elektronickou aukci využít pro veřejné zakázky, ve kterých v souladu se ZZVZ (viz § 114 odst. 3 ZZVZ) není možné jako jediné hodnoticí kritérium stanovit cenu.
Na rozdíl od předchozí právní úpravy (viz § 17 písm. c) zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů) se nejedná o způsob hodnocení nýbrž o proces následující po hodnocení, kdy účastníci mají možnost své nabídkové ceny „přehodnotit“ a během elektronické aukce jejich výši snížit.
Chce-li zadavatel elektronickou aukci ve veřejné zakázce použít, pak je nezbytné, aby tuto skutečnost uvedl v oznámení o zahájení zadávacího řízení nebo ve výzvě k podání žádosti o účast a v zadávací dokumentaci. V souladu s § 120 odst. 4 ZZVZ musí zadavatel v zadávací dokumentaci uvést alespoň:
- kritéria hodnocení, která lze vyjádřit v číslech a jejichž hodnoty budou předmětem elektronické aukce,
- případná omezení hodnot nabídek účastníků zadávacího řízení odpovídajících kritériím hodnocení podle písmene a), které budou předkládat v průběhu elektronické aukce,
- informace, které budou účastníkům zadávacího řízení poskytnuty v průběhu elektronické aukce, případně údaj o tom, kdy jim takové informace budou poskytnuty,
- informace týkající se postupu při elektronické aukci včetně způsobu jejího ukončení podle § 121 odst. 8,
- podmínky, za kterých budou účastníci zadávacího řízení oprávněni v rámci elektronické aukce podávat nové aukční hodnoty, zejména stanovení minimálních rozdílů pro jednotlivá podání aukčních hodnot, je-li to vzhledem k jejich povaze vhodné, a
- informace týkající se použitého elektronického nástroje a další technické informace nezbytné pro elektronickou komunikaci.
Dodavatelé podají nabídky/žádosti o účast jako ve standardním zadávacím řízení, které zadavatel posoudí ve vztahu ke splnění podmínek účasti, vyloučí nevyhovující a provede hodnocení nabídek.
Pořadí nabídek a nabídkové ceny jsou základními parametry, které se uvádí do prostředí elektronické aukce, a to vždy anonymizované (vzhledem v povinnosti anonymizace důvodová zpráva k ZZVZ uvádí, že není příliš vhodné konat prohlídku místa plnění, nicméně takovýto postup by mohl narážet na jiná omezení, zejména ve vztahu ke stavebním zakázkám, proto nelze toto doporučení vnímat striktně). Následně zadavatel elektronicky vyzve všechny účastníky zadávacího řízení, aby podali nové aukční hodnoty do elektronické aukce. Výzva musí obsahovat veškeré informace nezbytné pro individuální připojení k elektronickým nástrojům použitým pro provedení elektronické aukce, datum a čas zahájení elektronické aukce nebo odkaz na zadávací podmínky, pokud byly dané informace uvedeny již v zadávacích podmínkách.
Pokud nebyly nabídky hodnoceny výhradně dle kritéria nejnižší nabídkové ceny, pak je třeba do výzvy začlenit také výsledek hodnocení nabídky příslušného účastníka elektronické aukce a matematický vzorec, který se při elektronické aukci použije pro určení automatických změn pořadí na základě podaných nových aukčních hodnot a který musí zahrnovat všechna kritéria stanovená pro hodnocení nabídek. Samotná elektronická aukce může být zahájena nejdříve 2 pracovní dny od zaslání uvedené výzvy.
Zejména uvedení matematického vzorce může v praxi způsobovat určité komplikace. V rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 2. 3. 2023, č. j.: ÚOHS-04310/2023/162 byl řešen případ, kdy zadavatel uvedl ve výzvě k účasti v elektronické aukci matematický vzorec, který převzal z elektronického nástroje NEN, respektive z jeho uživatelské příručky. Na straně zadavatele však došlo k administrativní chybě, když zadavatel uvedl matematický vzorec pro určení automatických změn pořadí na základě podaných nových aukčních hodnot, který však nebyl jediným vzorcem, který elektronický nástroj NEN používal pro průběh elektronické aukce. Ze vzorce (neúplného), který zadavatel uvedl ve výzvě k účasti v elektronické aukci totiž účastníkům vyplynulo jiné (opačné) pořadí jejich nabídek, tzn. neměli přístup k svému aktuálnímu pořadí ve smyslu § 121 odst. 7 ZZVZ, a zadavatel tak dle závěru ÚOHS nepostupoval souladně se zákonem. Z uvedeného případu je patrné, že zadavatelé musí být velmi obezřetní při uvádění matematických vzorců používaných elektronickými nástroji pro automatické propisování změn pořadí, neboť je odpovědností zadavatele dodržet § 121 odst. 7 ZZVZ bez ohledu na to, že při automatické elektronické aukci přes elektronický nástroj nemají příliš vliv na její průběh, mimo nastavení přesných parametrů dopředu.
Dalším specifikem elektronické aukce je možnost (v souladu s § 41 odst. 2 ZZVZ) požadovat vyšší jistotu, konkrétně až do 5 % předpokládané hodnoty veřejné zakázky (oproti obvyklým max. 2 %).
Elektronická aukce může být ohraničena časem (tj. například elektronická aukce trvá 3 pracovní dny a účastníci mohou během tohoto časového úseku měnit nabízená kritéria libovolně, tzn. kolikrát chtějí), nebo může být rozdělena do více kol, kdy je vždy stanoveno několik časových úseků, ve kterém mohou účastníci měnit (resp. zlepšovat pro zadavatele) nabízená, hodnocená kritéria. Pro logické fungování elektronické aukce a možnosti účastníků řádně reagovat na jednotlivé změny nabídek, je zadavatel po celou dobu elektronické aukce povinen účastníkovi elektronické aukce zpřístupnit informaci o jeho aktuálním pořadí.
Zadavatel je také oprávněn stanovit minimální změny nabízených kritérií. U kritéria nabídkové ceny jde zejména o stanovení minimálního příhozu, tj. snížení nabídkové ceny, a to například přesnou hodnotou nebo procentně (častěji používané).
Elektronická aukce končí
- uplynutím předem stanovené doby,
- pokud zadavatel neobdrží po předem stanovenou dobu nové aukční hodnoty, které by měnily pořadí nabídek, nebo
- byl-li vyčerpán předem stanovený počet aukčních kol.
Po skončení elektronické aukce není třeba opět provádět hodnocení, neboť pořadí nabídek je určeno výsledkem elektronické aukce.
I přes mnoho výhod elektronických aukcí ve veřejných zakázkách lze vysledovat rovněž určitá rizika a nevýhody. Zde jsou některé z nich:
- Kvalita a hodnota: Existuje riziko, že koncentrace účastníků primárně na výši nabídkové ceny může vést k nižší kvalitě nabízeného plnění.
- Technické problémy: Protože elektronické aukce se odehrávají online, existuje riziko technických problémů, které mohou ovlivnit průběh aukce. Tyto problémy mohou spočívat ve výpadcích serveru, problémech s připojením k internetu, softwarových chybách atd.
- Bezpečnost a soukromí: Elektronické aukce mohou být náchylné k bezpečnostním hrozbám, jako je hacking nebo úniky dat. Také mohou vzniknout otázky týkající se ochrany osobních údajů účastníků.
- Komplexita procesu: Elektronické aukce mohou být komplikované pro některé dodavatele, zejména pro ty, kteří nejsou obeznámeni s technologiemi nebo procesy aukce. To může vytvářet bariéru pro účast některých potenciálních dodavatelů.
- Riziko koluzí: Existuje také riziko, že dodavatelé mohou spolupracovat proti zájmům zadavatele – například tím, že se dohodnou na vysokých cenách. Toto riziko je sice přítomné v jakémkoli aukčním procesu, ale může být obtížnější ho detekovat v elektronickém prostředí.
Vzhledem k uvedeným potenciálním rizikům je proto vhodné vždy náležitě zvážit ne/použití elektronické aukce pro každou zamýšlenou veřejnou zakázku.
Elektronické aukce ve veřejných zakázkách na stavební práce jsou v praxi často o poznání složitější než aukce pro standardizované zboží nebo služby. Stavební projekty jsou totiž komplexní a obsahují řadu položek a složek – od materiálu, přes mzdové a další režijní výdaje, až po náklady na strojní a jiné vybavení.
Navíc do veřejných zakázek na stavební práce vstupuje řada dalších specifik. První z nich spočívá již v samotném nastavení zadávacích podmínek. Ust. § 2 a násl. vyhlášky 169/2016 Sb., o stanovení rozsahu dokumentace veřejné zakázky na stavební práce a soupisu stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr, ve znění pozdějších předpisů, stanovuje, že v případě veřejných zakázek na stavební práce musí být součástí zadávacích podmínek soupis prací, respektive výkaz výměr. Tento výkaz výměr poté (vyplněný) přikládají účastníci do svých nabídek pro jednoznačné určení jejich nabídkové ceny. Pokud zadavatel rozhodne, že součástí zadávacího řízení na veřejnou zakázku na stavební práce bude elektronická aukce, nejeví se (s ohledem na procesní ekonomii a skutečnost, že zadavatel je oprávněn určit okamžik, ve kterém požaduje vyplněný výkaz výměr předložit) v tomto specifickém případě jako nezbytné, vyplněný výkaz výměr po účastnících požadovat již v rámci nabídky (zadavatel jej nicméně může požadovat i v tomto případě už v nabídce), jelikož ve fázi před uskutečněním elektronické aukce není, respektive nemusí být pro zadavatele zásadní znát hodnoty jednotlivých položek, neboť je velmi pravděpodobné, že tyto budou elektronickou aukcí dotčeny.
Z praktického pohledu, tedy účastníci předloží do nabídky celkovou nabídkovou cenu, která je poté předmětem elektronické aukce. Po skončení elektronické aukce si zadavatel vyžádá vyplněný výkaz výměr, který je poté (v běžných nadlimitních řízeních) předmětem posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 ZZVZ. V případě, že by zadavatel požadoval předložení vyplněného výkazu výměr již v nabídce, bylo by nezbytné, aby (v běžných nadlimitních řízeních) zadavatel posuzoval mimořádně nízkou nabídkovou cenu jak před zahájením elektronické aukce, tak po ní. Takový postup se jeví jako neekonomický, nicméně striktně zapovězen není.
V případě, že se zadavatel rozhodne limitovat maximální/minimální změnu hodnot, jež jsou předmětem hodnocení v elektronické aukci, je také nezbytné důkladně zvážit, jakým způsobem budou muset účastníci hodnoty, jež jsou předmětem hodnocení, upravovat. Ve vztahu k výši nabídkové ceny je v tomto smyslu administrativně nejsnazší právě výše nastíněný postup snižování celkové nabídkové ceny tehdy, kdy zadavatel nepožadoval po účastnících předložit do nabídky před zahájením elektronické aukce vyplněný výkaz výměr. V takovém případě je totiž na účastnících, jakým způsobem sníženou celkovou nabídkovou cenu rozdělí do jednotlivých položek. V případě, že by zadavatel limitaci změny hodnocených hodnot vázal na některé konkrétní položky, vznikla by náročná situace, kdy by zadavatel byl nucen při zahajování elektronické aukce všechny dotčené položky vypsat přímo do elektronického nástroje a současně (vzhledem k povinnosti zadavatele dle § 121 odst. 7 ZZVZ) účastníkovi elektronické aukce zpřístupnit informaci o jeho aktuálním pořadí; je nezbytné, aby se změny v jednotlivých hodnotách správně „propisovaly“ do pořadí nabídek, respektive pořadí účastníků. Takovýto proces nemusí být vždy jednoznačně technicky proveditelný v jednotlivých elektronických nástrojích, vzhledem k jejich rozdílným funkcionalitám.
Závěrem lze tedy shrnout, že elektronická aukce ve veřejných zakázkách může být velmi vhodným procesem zajišťujícím zadavateli ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Současně je třeba si uvědomit, že příprava a průběh elektronické aukce zasluhuje náležitou přípravu, zamyšlení a odbornost. To vše je poté navíc třeba přizpůsobit daným funkcionalitám toho kterého elektronického nástroje.
Mgr. Dominik Dudycha
Advokátní koncipient
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
