Zahraniční dodavatel v českých veřejných zakázkách: praktické a právní aspekty
Zahraniční dodavatel má v českém zadávacím řízení zásadně stejné postavení jako dodavatel tuzemský, jeho účast však přináší řadu specifických právních a praktických otázek. Ty se týkají zejména přístupu k zadávacímu řízení, prokazování kvalifikace zahraničními doklady, profesní způsobilosti, jazykových požadavků či identifikace skutečného majitele. Článek se zaměřuje na hranici mezi požadavky, které může zadavatel legitimně spojovat s řádným plněním veřejné zakázky v České republice, a podmínkami, které již mohou představovat nepřípustnou překážku přeshraniční soutěže.
Článek se věnuje postavení zahraničních dodavatelů v českých zadávacích řízeních a analyzuje hranici mezi legitimními požadavky zadavatele a nepřípustnou diskriminací přeshraničních uchazečů. Zahraniční dodavatel zásadně vstupuje do zadávacího řízení za stejných podmínek jako tuzemský účastník, přičemž klíčovým principem není formální totožnost předkládaných dokladů, ale jejich obsahová rovnocennost, jak vyplývá z ustanovení zákona o za... více
Postavení zahraničního dodavatele
Zákon o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ) vedle obecného zákazu diskriminace výslovně stanoví, že zadavatel nesmí omezovat účast dodavatelům se sídlem v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo ve Švýcarsku. Stejná ochrana se za podmínek příslušné mezinárodní smlouvy vztahuje rovněž na některé další státy (§ 6 odst. 2 a 3 ZZVZ).
Zahraniční dodavatel proto nemusí pouze kvůli účasti v českém zadávacím řízení zakládat českou společnost nebo pobočku. ZZVZ ostatně obecně zakazuje požadovat určitou právní formu dodavatele jako podmínku účasti a u služeb za stanovených podmínek připouští dodavatele oprávněného poskytovat příslušnou službu podle práva členského státu svého sídla (§ 37 odst. 3 a 5 ZZVZ).
Je však třeba rozlišovat mezi podmínkami účasti v zadávacím řízení a požadavky, které musí dodavatel splnit pro samotné plnění veřejné zakázky v České republice. Zákaz diskriminace zahraničnímu dodavateli nezaručuje, že nebude muset respektovat české regulatorní požadavky, jsou-li pro příslušnou činnost nezbytné.
Článek se věnuje především účasti dodavatelů z evropského vnitřního trhu a primárně vychází z pravidel pro nadlimitní veřejné zakázky zadávané veřejným zadavatelem. U podlimitních veřejných zakázek se mohou některá pravidla, zejména v oblasti kvalifikace, uplatnit odlišně. Postavení dodavatelů ze třetích zemí může podléhat odlišným pravidlům a představuje samostatnou problematiku, která přesahuje rámec tohoto článku.
Přístup k zadávacímu řízení
Z pohledu zahraničního dodavatele není podstatný pouze formální způsob uveřejnění veřejné zakázky, ale především její faktická dohledatelnost mimo české prostředí. U nadlimitních veřejných zakázek tuto funkci plní zejména TED, zatímco u podlimitních zakázek je třeba počítat s významem Věstníku veřejných zakázek a profilů zadavatelů (§ 212 odst. 3 a § 53 odst. 1 ZZVZ). Zahraniční dodavatel sledující pouze evropskou publikační úroveň tak nemusí zachytit část relevantních příležitostí na českém trhu.
Významnou roli přitom hraje správné použití CPV kódů. Pro zahraniční dodavatele představují jazykově neutrální způsob identifikace relevantních zakázek a jejich nesprávné či nepřesné použití může mít výraznější dopad právě na přeshraniční soutěž. Také ÚOHS v této souvislosti poukázal na to, že někteří, zejména zahraniční dodavatelé, vyhledávají veřejné zakázky právě prostřednictvím CPV kódů, a nesprávné zařazení proto může omezit okruh potenciálních účastníků (Rozhodnutí předsedy ÚOHS č. j. ÚOHS-29286/2020/322/MPe).
Další praktické specifikum představuje pluralita elektronických nástrojů používaných českými zadavateli. Zahraniční dodavatel může být nucen registrovat se postupně v NEN, E-ZAK, Tender areně či jiném nástroji a vypořádat se s jejich rozdílnými registračními a technickými požadavky. Nejde přitom o zvláštní právní podmínku účasti zahraničního dodavatele, ale v praxi může právě tato technická fragmentace představovat jednu z faktických překážek vstupu na český trh. Registraci a ověření funkčnosti účtu je proto vhodné řešit s dostatečnou časovou rezervou.
Z pohledu zadavatele má tato praktická rovina také právní limit. Použitý elektronický nástroj musí být obecně dostupný, slučitelný s běžně používanými informačními a komunikačními technologiemi, nesmí porušovat zákaz diskriminace a jeho použití musí být pro dodavatele bezplatné (§ 213 odst. 1 ZZVZ). Technické nastavení elektronického zadávání tak nesmí ve výsledku vytvářet neodůvodněnou překážku přeshraniční účasti.
Kvalifikace zahraničního dodavatele
Základním pravidlem pro prokazování kvalifikace získané v zahraničí je § 81 ZZVZ, podle něhož se taková kvalifikace prokazuje doklady vydanými podle právního řádu země, ve které byla získána, a to v rozsahu požadovaném zadavatelem. Na toto pravidlo navazuje § 45 odst. 3 ZZVZ, který připouští předložení obdobného dokladu podle právního řádu státu, v němž se příslušný doklad vydává; nevydává-li se takový doklad vůbec, lze jej za zákonných podmínek nahradit písemným čestným prohlášením. Rozhodující tedy není formální totožnost českého a zahraničního dokladu, ale to, zda zahraniční doklad prokazuje požadovanou skutečnost v odpovídajícím rozsahu.
Prokazování kvalifikace zahraničního dodavatele přitom není omezeno pouze na doklady vydané v zemi jeho sídla. U základní způsobilosti se některá kritéria posuzují současně ve vztahu k České republice i k zemi sídla dodavatele. Ve vztahu k České republice proto zahraniční dodavatel prokazuje jejich splnění způsoby stanovenými v § 75 odst. 1 ZZVZ, zatímco ve vztahu k zemi svého sídla příslušnými zahraničními doklady podle § 81 ZZVZ.
Samostatnou otázkou je jazyk předkládaných dokladů. Doklad vyhotovený v jiném jazyce, než který zadavatel určil pro podání žádosti o účast, předběžné nabídky nebo nabídky, se předkládá s překladem do určeného jazyka. Úředně ověřený překlad však ZZVZ obecně nevyžaduje; zadavatel jej může požadovat, má-li pochybnosti o správnosti překladu. Doklady v českém nebo slovenském jazyce a doklady o vzdělání v latinském jazyce se předkládají bez překladu, přičemž zadavatel může překlad prominout i u dalších dokladů (§ 45 odst. 3 ZZVZ). Za podmínek § 45 odst. 4 ZZVZ lze předložení dokladu nahradit rovněž odkazem na odpovídající údaje ve veřejně dostupném informačním systému jiného členského státu.
Specifické otázky vyvolává zejména profesní způsobilost. Zadavatel může požadovat oprávnění k podnikání, členství v profesní organizaci nebo odbornou způsobilost, jsou-li pro plnění veřejné zakázky vyžadovány jinými právními předpisy (§ 77 odst. 2 ZZVZ). Zahraniční dodavatel přitom tyto doklady nepředkládá, pokud právní předpisy země jeho sídla obdobnou profesní způsobilost nevyžadují (§ 77 odst. 3 ZZVZ).
Toto pravidlo však nelze vykládat tak, že zahraniční dodavatel nemusí splňovat požadavky profesní způsobilosti vztahující se k výkonu příslušné činnosti v České republice. Městský soud v Praze v této souvislosti dovodil, že zahraniční dodavatel prokazuje své oprávnění dokumenty podle právního řádu země, v níž je získal, avšak sám musí posoudit, zda splňuje požadavky na příslušná oprávnění ve vztahu k České republice; není úkolem zadavatele tuto otázku zjišťovat za něj (MS Praha, sp. zn. 10 A 4/2023).
Současně však nelze možnou účast zahraničních dodavatelů využít jako důvod pro stanovení nadbytečných požadavků na profesní způsobilost. Požadované oprávnění musí mít věcnou vazbu na předmět veřejné zakázky a nesmí vytvářet bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže. V judikatuře byla v této souvislosti odmítnuta argumentace zadavatele, který nadbytečný požadavek na další živnostenské oprávnění odůvodňoval mimo jiné možnou účastí zahraničních dodavatelů (MS Praha, sp. zn. 6 A 95/2023 a NSS sp. zn. 6 Afs 68/2024).
Obdobná východiska se uplatní i u ekonomické a technické kvalifikace. Obrat lze prokázat výkazem zisku a ztráty nebo obdobným dokladem podle právního řádu země sídla dodavatele (§ 78 odst. 5 ZZVZ). Ani kritéria technické kvalifikace podle § 79 ZZVZ nejsou obecně omezena na plnění realizovaná v České republice; rozhodující je jejich věcná způsobilost prokázat požadovanou zkušenost.
Administrativní náročnost prokazování kvalifikace lze snížit několika způsoby. Nestanoví-li zadavatel v zadávací dokumentaci jinak, může dodavatel v žádosti o účast, předběžné nabídce nebo nabídce nahradit kvalifikační doklady písemným čestným prohlášením; požadované doklady může vždy nahradit Jednotným evropským osvědčením pro veřejné zakázky, tedy standardizovaným čestným prohlášením o prokázání kvalifikace, případně i prostřednictvím jiné osoby (§ 86 odst. 2 a § 87 ZZVZ). Od těchto institutů je třeba odlišit již zmíněné čestné prohlášení podle § 45 odst. 3 ZZVZ, které nahrazuje konkrétní doklad, pokud se podle příslušného zahraničního právního řádu vůbec nevydává. Kvalifikaci lze dále v příslušném rozsahu prokazovat výpisem ze Seznamu kvalifikovaných dodavatelů nebo obdobným osvědčením vydaným v jiném členském státě (§ 228 odst. 1 a 3 ZZVZ), případně zahraniční obdobou certifikátu vydávaného v systému certifikovaných dodavatelů (§ 234 odst. 3 ZZVZ). Orientaci v dokladech používaných v jednotlivých členských státech usnadňuje rovněž systém e-Certis (§ 86 odst. 1 ZZVZ).
České prostředí: legitimní požadavek, nebo diskriminace?
Ne každá zadávací podmínka, která je pro zahraničního dodavatele složitější, je automaticky diskriminační. Rozhodující je, zda má objektivní vztah k předmětu zakázky a zda je přiměřená sledovanému cíli (§ 6 odst. 1 a 2 a § 36 odst. 1 ZZVZ).
Dobře je to patrné například u jazykových požadavků na realizační tým. Krajský soud v Brně připustil požadavek znalosti češtiny či slovenštiny na úrovni B2 u vybraných klíčových osob rozsáhlé stavební zakázky, protože zadavatel jeho potřebu konkrétně zdůvodnil rychlou komunikací a potřebou orientace v relevantních předpisech (KS Brno, sp. zn. 30 Af 53/2021).
Obdobně může být legitimní i požadavek na zkušenost s českým právním prostředím, má-li věcnou vazbu na předmět plnění a je-li sám kvalifikační požadavek přiměřený a nediskriminační. Krajský soud v Brně v této souvislosti připustil požadavek na zkušenost s českou účetní právní úpravou a zdůraznil, že takový požadavek sám o sobě zahraniční dodavatele nediskriminuje, neboť i zahraniční dodavatel může příslušnou zkušenost získat (KS Brno, sp. zn. 29 Af 50/2019).
Stejnou logiku lze použít například u požadavku na servisní kapacitu či sklad. Zadavatel může mít legitimní potřebu garantovat zásah technika během několika hodin. Mnohem obtížněji se však bude obhajovat požadavek, aby dodavatel již při podání nabídky disponoval konkrétní provozovnou nebo skladem právě v České republice, pokud lze stejného výsledku dosáhnout jinak.
Praktickým testem proto je, zda zadavatel požaduje výsledek potřebný pro řádné plnění zakázky, nebo pouze způsob jeho dosažení typický pro české dodavatele.
Pokud zahraniční dodavatel považuje některou zadávací podmínku - typicky požadavek na české reference, místní provozní zázemí, znalost českého jazyka či specifické tuzemské oprávnění - za nepřiměřenou nebo diskriminační, musí ji napadnout ve lhůtách stanovených ZZVZ. Procesní prostředky ochrany jsou přitom stejné jako u tuzemských dodavatelů: vedle žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace může dodavatel podat námitky a následně, jsou-li splněny zákonné podmínky, návrh k ÚOHS.
Vybraný dodavatel: skutečný majitel a elektronická komunikace
Na rozdíl od české právnické osoby se zahraniční dodavatel pouze z důvodu účasti v českém zadávacím řízení do české evidence skutečných majitelů nezapisuje. Je-li zahraniční právnická osoba vybraným dodavatelem, zadavatel ji podle § 122 odst. 6 ZZVZ vyzve k předložení výpisu ze zahraniční evidence obdobné evidenci skutečných majitelů. Neexistuje-li taková evidence, musí dodavatel sdělit identifikační údaje svých skutečných majitelů a předložit doklady prokazující jejich vztah k dodavateli.
U složitějších mezinárodních vlastnických struktur proto může být vhodné příslušné podklady připravit již před výběrem dodavatele; jejich nepředložení může vést k vyloučení podle § 122 odst. 8 ZZVZ.
Elektronická komunikace v zadávacím řízení se řídí obecnými pravidly § 211 ZZVZ. Úkon učiněný prostřednictvím elektronického nástroje nebo datové schránky se podle § 211 odst. 7 ZZVZ považuje za podepsaný. Při standardním podání nabídky prostřednictvím elektronického nástroje proto není samostatné opatření nabídky elektronickým podpisem vyžadováno ani u zahraničního dodavatele. Je-li však v konkrétním případě elektronický podpis nezbytný, uplatní se pravidla nařízení eIDAS, včetně přeshraničního uznávání kvalifikovaných elektronických podpisů vydaných v jiných členských státech.
Závěr
Zahraniční dodavatel nevstupuje do zvláštního typu zadávacího řízení. Podléhá zásadně stejným podmínkám jako tuzemský účastník, rozdílný však může být způsob, kterým jejich splnění prokazuje.
Klíčovým principem proto není totožnost českých a zahraničních dokumentů, ale jejich rovnocennost. Zadavatel nemůže vyžadovat českou formu tam, kde zákon připouští obsahově odpovídající zahraniční doklad, ani vytvářet podmínky bezdůvodně zvýhodňující dodavatele z České republiky. Současně však zahraniční původ dodavatele nepředstavuje výjimku z požadavků, které jsou objektivně potřebné pro řádné a zákonné plnění veřejné zakázky.
Právě rozlišení mezi těmito dvěma situacemi bývá v praxi nejdůležitější - jak pro zahraniční dodavatele, tak pro zadavatele, kteří chtějí přeshraniční soutěž skutečně otevřít, aniž by rezignovali na legitimní požadavky na kvalitu a zákonnost plnění.
JUDr. Bc. Matej Šandor, Ph.D., MBA,
advokát
Mgr. Barbora Helvínová,
advokátní koncipientka
endors advokátní kancelář s.r.o.
s.: Praha 4, Obrovského 2407
a.: Praha 1, Na Poříčí 2090/2
a.: Hradec Králové, Karla Tomana 46/6
telefon: +420 601 501 630
e-mail: info@endors.cz
