Nechci nijak popírat ekonomické důsledky aktuálních karanténních zásahů veřejné moci, ani potřebu rozumných změn zákona, nicméně před tím se podívejme, zda české právo nenabízí nástroje, které věci mohou pomoci, aniž bychom překotně a bez širších souvislostí měnili zákon a standardy řízení. Každou odchylku od standardů je totiž snadné zneužít a tomu jistě chceme zabránit. Ano, změny očekávejme, jsou potřebné a věřím, že budou rozumné, nicméně pracujme i s tím co máme a co umíme. Nepíši o všem a už vůbec ne v detailu, pouze se pokouším ukázat směr úvah a kroků, kterou mohou být, resp., by měly být užívány dříve, než resignujeme nebo než nebude zbytí a aktivujeme insolvenční řízení.

Vykazuje-li dnes společnost úpadkové problémy, zpravidla to ještě nesouvisí s nouzovým stavem, ten to možná pouze urychlil. Její problémy jsou delší, musí proto konat přísněji, resp. již měla konat. Pro koronovirální úvahy však zohledněme, že platební neschopnost (§ 3 odst. 2 InsZ), o kterou zde většinou v této fázi půjde, předpokládá 3 měsíční prodlení, což by jednak mělo filtrovat „staré krize“ a současně by to mělo dát statutárnímu orgánu určitý prostor pro možné sanační kroky. Protože společnostem mnohdy vypadly příjmy a zůstaly jen výdaje, krize v tomto čase jistě přijde. Ačkoliv se stát v řadě aspektů snaží (snad) pomoci (proplácení mezd, odklad povinnosti daňového přiznání, úvěry, podpora OSVČ apod.), nebo bude muset pomoci (povinná náhrada škody podle krizového zákona[1]), není to samospasné. Co tedy mohou / mají statutární orgány činit?

Předně platí, že povinná péče řádného hospodáře je volatilním pojmem, jehož obsah se naplňuje vždy podle okolností situace a obdobnosti jednání jiných (§ 52 ZOK) – vždy bude zkoumáno, co mohlo a mělo být učiněno v reálném, ne ideálním čase (tomu ostatně napomáhá i pravidlo podnikatelského úsudku podle § 51 odst. 1 ZOK). Není sporu o tom, že nouzový stav je výzvou, ale neznačí to rovnou krizi, která přináší znaky úpadku, pro něž nutno skočit rovnou do insolvenčního řízení. Značí to však, že je třeba přejít do režimu krizového řízení a situaci jasně a přesně pojmenovat a vyhodnocovat.

Domnívám se, že aktuální situace většinou vykazuje znaky závažného důvodu, pro který by měl statutární orgán podle zákona svolat valnou hromadu, resp. společníky a situace řešit s nimi (§ 182, resp. § 403 odst. 2 ZOK) – ne oni, ale s nimi; lze tak s ohledem na závažnost myslím učinit i per rollam, distančně apod. Pro potřeby těchto úvah ponechávám stranou možné další korporační kroky, zdůrazním jen možnost, že by statutární orgán měl odmítnout jakékoliv přímé či nepřímé dělení vlastních zdrojů společnosti společníkům apod.

Statutární orgán by měl především ukázat, že hrozí úpadek, že výhledově není jiné řešení, resp. že v čase nebudou získány náhrady od státu apod. Statutární orgán by měl současně začít formulovat sanační plán[2], který by následně mohl být využit i např. pro moratorium. Mám za to, že může uvažovat o tom, je-li skutečně v hrozícím úpadku, že bude plnit dluhy svým věřitelům pouze poměrně, protože opačný postup by mohl vést k porušení péče řádného hospodáře a rovněž k následné insolvenční odporovatelnosti (zvýhodnění věřitele pokud je důsledkem úpadek).

Proti vzniku úpadku se statutární orgán může bránit rovněž tím, že prokáže druhotnou platební neschopnost – tedy že neplní, protože mu nedůvodně neplní jeho vlastní dlužníci (§ 143 odst. 3 InsZ). Navíc, jeho konkrétní okolnosti mohou dávat dostatek prostoru pro tvrzení, že dlužník v úpadku není, protože jeho hospodářský stav splňuje znaky mezery v krytí, tedy právním řádem dovolené platební neschopnosti (§ 3 odst. 3 InsZ). Pokud by se stav společnosti dostal do existence úpadku pro předlužení (§ 3 odst. 4 InsZ), je třeba zkoumat going concern a také imanentní přechodnost aktuální situace – záporný vlastní kapitál neznačí bez dalšího úpadek.

Statutární orgán by současně měl aktivovat své věřitele a pokusit se využít výhod moratoria podle insolvenčního zákona – tedy ochrany proti prohlášení úpadku, kterou předpokládá insolvenční zákon (§ 115 – v době úpadku, resp. 125 InsZ – v době úpadku hrozícího), nebo s nimi nalézt jiné řešení (odklad plateb, splátkový kalendář, příprava předbalené reorganizace apod.). Všechny tyto kroky nejen umožní sanaci krize, ale zejména vytvoří rámec podpory pro závěr, že je/bylo jednáno s péčí řádného hospodáře – krizový management sebou vždy nese rizikovější a krizová rozhodnutí.

Samozřejmě se může ukázat, že sanace nepomáhají, že krize je / bude hlubší, a bude třeba zvažovat kroky podle insolvenčního zákona, i zde bych ale primárně mířil na insolvenční moratorium či na vyjednání předbalené reorganizace, než na prostý insolvenční návrh. Navíc, jak jsem psal, lze očekávat, že v době, kterou statutární orgány na možnou sanaci budou mít, dojde ke změnám insolvenčního práva, které pomůže věc řešit efektivněji[3]. Nutno si vždy připomínat, že předčasné podání insolvenčního návrhu není vždy řádným výkonem funkce, protože krizové řízení a pokus o obhajitelnou sanaci krize jsou péči řádného hospodáře bližší.

Vnímejme stále, že pokud věci pouze odsunem, např. paušálním zákonným „odkladem insolvenčního řízení“, problém tím neřešíme, jen ho odsouváme a po odpadnutí karantény se zahltí nejen soudy, ale i podnikatelé. Pokud má statutární orgán prostor pro hledání mimo-insolvenčního řešení, měl by ho využít, a to nejen proto, aby splnil znaky péče řádného hospodáře, ale také proto, že stav nouze je stavem přechodným a ač náběh na „normální“ chod ekonomiky bude pozvolný, podnikání dnes nekončí a karanténní hygiena platí i zde.

Doc. JUDr. Bohumil Havel, PhD.
Ústav státu a práva AV ČR / CRI Harryho Pollaka na VŠE v Praze
PRK Partners, of counsel

PRK Partners s.r.o. advokátní kancelář

Jáchymova 2
110 00  Praha 1

Tel.:     +420 221 430 111
Fax:     +420 224 235 450
e-mail:    prague@prkpartners.com 

---

[1] Srov. ilustrativní úvahy F. Melzera - k dispozici >>> zde.

[2] Jak je běžné v neformálních restrukturalizacích – srov. např. čl. 8 směrnice o preventivních restrukturalizačních rámcích - k dispozici >>> zde.

[3] Podporuji některé koncepční úvahy třeba T. Richtera - k dispozici >>> zde, a snahy expertní skupiny MSP ČR věc řešit, osobně však nemám za to, že věci v čase a výhledu pomůže pouhý odklad povinnosti podat insolvenční návrhy, aniž by byly zkoumány okolnosti.