Obvyklá pochybení zadavatelů dotačních veřejných zakázek – I. část
Jak je známo každému příjemci dotace, vynakládání finančních prostředků poskytnuté dotace podléhá celé řadě kontrol. Jejich smyslem je (anebo alespoň by mělo být) zjišťování porušení zákonných ustanovení či dotačních pravidel, náprava nedostatků, odstranění příčin těchto nedostatků, prevence jejich vzniku anebo též definování možných rizik za účelem odstranění vzniku nedostatků následných.
O dotačních kontrolách lze obecně říci, že mohou být plánované, neplánované (namátkové) anebo prováděné coby místní šetření, pročež jejich legislativní rámec je dán zejména Zákonem 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů a Zákonem 552/1991 Sb., o státní kontrole ve znění pozdějších předpisů, dále pak evropskými předpisy a v neposlední řadě pak pravidly konkrétního poskytovatele dotace. Kontroly lze dále dělit dle provádějícího kontrolního subjektu[1], dle způsobu jejich provádění[2] anebo též dle fáze realizace, ve které se konkrétní projekt nachází[3].
Z výše uvedeného je zřejmé, že i to nejstručnější resumé možných typů potenciálně prováděných kontrol (a kontrolních subjektů) předznamenává vznik nezměrné řady možných situací, ve kterých se příjemce dotace může ocitnout. Nejenom autor tohoto článku se domnívá, že rozsah, oblast působnosti, potenciální četnost a množství kontrolních subjektů, z nichž navíc celá řada má „víceinstanční“ průběh posuzování jednotlivé věci, za dobu implementace evropských operačních programů v ČR nabobtnaly již do takové míry, že i odborně zdatný příjemce dotace v této spleti postupů, navíc pro každou kontrolu často zcela samostatných pravidel, může tápat.
Smyslem tohoto článku však není popisovat obsah a způsob provádění všech těchto kontrol, což by vydalo na samostatnou publikaci, nýbrž zaměřit se toliko na nejobvyklejší pochybení příjemců dotace povinných zadávat veřejné zakázky, potažmo předcházet jejich vzniku.
Obecně platí, že kontrola zadávání veřejných zakázek je zcela samostatnou, a do určité míry od vlastního dotačního projektu nezávislou, oblastí kontroly všech eventuálních kontrolních subjektů, která může v době trvání projektu nastat z časového hlediska téměř neomezeně. Tento text tedy popisuje pochybení, jejichž obsahem se autor tohoto článku zabýval během své několikaleté praxe v různých operačních programech zaměřených na podporu vzdělávání, výzkumu, vědeckých projektů a inovací. Cílem níže uvedeného však není uvedení výčtu pochybení při zadávání veřejných zakázek nejzávažnějších, ani uvedení výčtu pochybení úplného, nýbrž vymezení pochybení zadavatelů, k nimž docházelo poměrně často a byly předmětem obvyklého sankčního krácení[4] ze strany poskytovatele dotace. Tento text tak může pomoci potenciálním zadavatelům veřejných zakázek hrazených z dotačních zdrojů vyhnout se potížím v rámci případných kontrol, zejména pak sankcím, jež jsou u financování z evropských zdrojů ve srovnáním se sankcemi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) mnohdy až drakonické.
Nezákonné užití obchodních názvů:
Za jedno z nejčastějších pochybení zadavatelů lze považovat nedodržení postupu stanoveného v § 89 odst. 5 písm. a) a odst. 6 zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), když zadavatel technické podmínky určí odkazem na konkrétní výrobek, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Tímto postupem je zároveň vytýkáno porušení zásady zákazu diskriminace a zásady rovného zacházení podle § 6 odst. 2 ZZVZ.
V případě tohoto pochybení existuje poměrně rozsáhlá aplikační praxe ÚOHS, kdy např. v rozhodnutí sp. zn. S0204/2020/VZ bylo konstatováno, že „zadavatelé jsou povinni vymezit předmět veřejné zakázky přesně, úplně a srozumitelně, nicméně za použití natolik obecného popisu předmětu veřejné zakázky a technických podmínek, aby neodkazovali na určité identifikační znaky konkrétních dodavatelů, resp. výrobků. K tomu předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0153/2018/VZ-32251/2018/323/PBl ze dne 6. 11. 2018 dodal, „že rovněž technické podmínky vymezené nedůvodně přísně či příliš konkrétně mohou vést k neoprávněnému zvýhodnění určitého dodavatele, nebo vyloučení dodavatelů, a tím k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže.“ Dle jiného rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-R0187/2017/VZ-01526/2018/322/AHo, ze dne 17. 1. 2018, platí, že „oprávněnost použití odkazu na určitý výrobek spočívá ve dvou rozdílných situacích. V prvním případě, odůvodňuje-li to předmět veřejné zakázky je odkaz na výrobek bez dalšího možný (viz § 89 odst. 5 zákona). V druhém případě lze užít přímého odkazu, pokud technické podmínky není možné dostatečně přesně nebo srozumitelně popsat, avšak současně musí zadavatel uvést možnost nabídky rovnocenného řešení (viz § 89 odst. 6 zákona). Uvedené situace reagují na různé skutečnosti a nelze je navzájem zaměňovat.“
Z výše uvedeného tak lze dovodit, že užití první výjimky ze zákazu příznačných označení v technické specifikaci předmětu plnění veřejné zakázky může být odůvodněno předmětem plnění veřejné zakázky a vztahuje se na situace, kdy ze samotného předmětu plnění veřejné zakázky vyplývá pro zadavatele nutnost využít určitý konkrétní výrobek. Jako příklad takovéto výjimky lze obecně uvést případy, v nichž je nutno zakoupit určitý konkretizovaný anebo autorizovaný náhradní díl, součást již používaného výrobku nebo spotřební materiál, přičemž pořízení výrobku jiné značky nemá pro zadavatele objektivně smysl, a to zejména z důvodu jeho nevyužitelnosti (např. kvůli jeho nekompatibilitě se stávajícím vybavením zadavatele). Druhou výjimkou je pak situace, kdy slovní popis předmětu plnění pomocí obecných technických parametrů a údajů nedokáže plně vystihnout požadavky zadavatele, což může nastat především u velmi specifických předmětů plnění.[5]
Je třeba ovšem zdůraznit, že nezákonnost odkazu na konkrétní výrobek nelze zužovat pouze na explicitní uvedení určitého obchodního názvu. Předmětem přezkum shora citovaného rozhodnutí ÚOHS[6] bylo taktéž posouzení zákonnosti uvádění specifikace výrobku, jež vedla ke konkrétnímu výrobku i jenom souhrnem svých parametrů a taktéž ve spojitosti s uvedením vizuálního příkladu zadavatelem požadovaného předmětu plnění, když ÚOHS uzavřel, že i tímto způsobem pravidlo dle ustanovení § 89 odst. 5 a 6 ZZVZ porušit lze.
Je tedy nasnadě závěr, že uvádění jakýchkoliv obchodních názvů ve specifikaci požadovaného předmětu plnění musí podléhat zevrubnému posouzení zadavatele, zda je takového uvedení nezbytné a zda jeho případné uvedení dokáže dostatečně odůvodnit. Co se týče souboru parametrů týkajících se požadovaného předmětu plnění, tak i v tomto ohledu platí, že nejvyšší obezřetnost zadavatele je určitě vhodná, tedy je potřeba ověřovat, zda technické podmínky nejsou příliš konkrétní, což může vést k závěru o nepřímém odkazu na konkrétní výrobek. Totiž nejenom ÚOHS v rámci svého přezkumu[7], nýbrž i poskytovatel dotace v rámci kontroly veřejné zakázky, různými způsoby ověřuje, zda specifikace požadovaného výrobku konkrétním výrobkům neodpovídá a nenavádí na jejich využití v nabídce dodavatele, pročež k tomuto přezkumu využívá všech dostupných technických, včetně vyhledávačů a nabídky internetových prodejců.
Zadavateli lze tedy jednoznačně doporučit obchodní názvy v rámci specifikace předmětu plnění veřejné zakázky neuvádět. Pokud se uvedení obchodního názvu nelze vyhnout, pak je vhodné mít pro poskytovatele dotace připravenou podrobnou technickou argumentaci, proč je uvedení konkrétního obchodního názvu v technickém popisu předmětu plnění pro něj nezbytné. Opačný postup hrozí rizikem významné sankce, a to zejména v závislosti od objemu (zejména finančního) obchodním názvem dotčeného předmětu plnění.
V této souvislosti je vhodné poukázat na drobné zmírnění poměrně striktní výkladové praxe, když identifikována nezákonnost, přestože objektivně existuje, by u ÚOHS nutně nemusela mít za následek uložení nápravného opatření.[8] Uznatelnost tohoto způsobu argumentace však ve vztahu k stanovení dotační sankce ze strany poskytovatele dotace s jistotou předjímat ovšem nelze, a to zejména z důvodu toho, že zde zmíněny posun se se netýká přímo posuzování zákonnosti u uvádění obchodních názvů. Nicméně argumentem přinejmenším pro úvahu dotačního orgánu by to být mohlo, a to zejména v případech, když i ÚOHS nově zohledňuje, zda zadávací dokumentace je „doslova „poseta“ přímými a nepřímými odkazy“ či nikoliv.[9]
Rozbor dalších obvyklých pochybení zadavatelů veřejných zakázek financovaných z prostředků poskytnuté dotace, včetně doporučení vhodného postupu zadávání, bude obsahem II. části tohoto textu.
Mgr. Ladislav Novotný
advokátní koncipient
JUDr. Petr Novotný LL.M. et LL.M.
advokát
[1] Řídicí orgán poskytovatele dotace, ministerstvo financí coby auditní orgán, Evropská komise, Evropský účetní dvůr, Evropský úřad pro boj proti podvodům, Nejvyšší kontrolní úřad, orgány finanční správy, případně další kontrolní orgány dle předpisů ČR a předpisů EU.
[2] Administrativní (dokladová) kontrola – kontrola předložených dokumentů, fyzická kontrola (kontrola na místě) – kontrola fyzického stavu projektu a dokumentace s projektem související.
[3] Předběžná (ex-ante), průběžná (interim), následná (ex-post).
[4] Od jisté doby ovšem jenom „návrhu“ nebo „výzvy“ k navrácení finančních prostředků ve smyslu ustanovení § 14f zákona 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech a o změně některých souvisejících zákonů (rozpočtová pravidla), ve znění pozdějších předpisů, jež byly předzvěstí podnětu k prošetření podezření z porušení rozpočtové kázně podaného příslušnému orgánu finanční správy, v horších případech pak oznámení skutečností nasvědčujících tomu, že byl spáchán správní delikt/přestupek k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, příp. též, že byl spáchán trestný čin orgánům činným v trestním řízení.
[5] K tomuto lze dodat, že tyto závěry jsou ze strany ÚOHS aplikovány dlouhodobě, což je patrné i z rozhodnutí nejnovějších.
[6] Viz. rozhodnutí ÚOHS sp. zn. S0204/2020/VZ ze dne 27. 5. 2020.
[7] „Úřad zadáním konkrétních specifikací vestavné myčky uvedených výše v bodu 18. odůvodnění tohoto příkazu do internetového vyhledávače identifikoval tento výrobek jako vestavnou myčku Electrolux ESI 5540LOK a to např. na internetových stránkách https://www.mall.cz/vestavne-mycky/electrolux-esi-5540lok.“
[8] Dle rozhodnutí ÚOHS sp. zn. R0094/2023/VZ ze dne 13. 9. 2023: „I pokud by zde i přes výše uvedené dále existovaly pochybnosti o porušení § 36 odst. 1 zákona (tedy překážky hospodářské soutěži, neboť závěr o nedostatečné důvodnosti požadavku na referenci výtahy přímo na dopravní stavbě byl fakticky potvrzen), je nutné se na řešený případ dívat v celém kontextu a prizmatem judikatury správních soudů. V rozsudku č. j. 29 Af 46/2019-56 ze dne 29. 5. 2020 Krajský soud v Brně uvedl: „Krajský soud sice obecně nerozporuje názor předsedy ÚOHS, že v případě naplnění podmínek pro použití § 263 odst. 3 ZZVZ, dle něhož ‚stanoví-li zadavatel zadávací podmínky v rozporu s tímto zákonem, Úřad uloží nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení‘, je nezbytné přistoupit ke zrušení zadávacího řízení. Z uvedeného ovšem nelze dle krajského soudu dovodit tak kategorický závěr, že jakýkoliv rozpor zadávací dokumentace se ZZVZ bude vždy stricto sensu nutně představovat ‚rozpor zadávacích podmínek se zákonem‘, neboť by to znamenalo, že jakékoliv (i sebemenší) pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek by nutně vždy mělo za následek uplatnění nápravného opatření ultima ratio v podobě zrušení zadávacího řízení, bez ohledu na vzájemnou souvislost a intenzitu takového pochybení na samotný výsledek zadávacího řízení (výběr zadavatele či návrhu).“
[9] Dle rozhodnutí ÚOHS sp. zn. S0183/2024/VZ, ze dne 23. 4. 2024.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
