Výhrada posunu konce lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám
Základním stavebním kamenem jakéhokoliv zadávacího řízení je správné nastavení zadávacích podmínek. Ostatně jedno z klíčových ustanovení zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“) uvádí, že za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel (§ 36 odst. 3 ZZVZ). Nicméně i když zadavatel stanoví zadávací podmínky s maximální pečlivostí, případně i v souladu s provedenou předběžnou tržní konzultací, nelze ani tak vyloučit podání námitek dodavatelů proti zadávacím podmínkám. Jakkoliv lze z hlediska teoretického dovozovat, že účast dodavatelů v zadávacím řízení je vítána v nejširším množství, nepochybně se v prostředí veřejných zakázek vyskytují dodavatelé, jejichž zájmem v některých případech není ani tak úspěch v zadávacím řízení samotném, jako spíše snaha o narušení, či dokonce zrušení zadávacího řízení, ať již je důvod jakýkoli.
Častou taktikou těchto dodavatelů je i podávání námitek proti zadávacím podmínkám v řádu hodin, případně i minut před koncem lhůty pro podání nabídek (navíc se často jedná o podání v rozsahu 10 a více stran textu). V takovém případě již zadavatel nemá relevantní možnost na tyto námitky reagovat, a v případě, kdy uzná argumenty stěžovatele jako oprávněné, nezbývá než zadávací řízení zrušit. Takový postup však není výhodný ani pro zadavatele, ani pro případné další účastníky zadávacího řízení, kteří věnovali svůj čas a prostředky přípravě nabídek. Tím spíše, že stěžovatel má v případě opakovaného zadávacího řízení nespornou výhodu v tom, že se může dostat k informacím o okruhu konkurenčních dodavatelů a jejich nabídkových cenách.
Právě z výše uvedeného důvodu byla zákonem č. 166/2023 Sb., kterým se mění ZZVZ, přidána možnost zadavatele stanovit výhradu posunu konce lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám (dále jen „výhrada“) a to tak, aby měl zadavatel možnost reagovat na podané námitky dříve, než dojde k uplynutí lhůty pro podání nabídek, a tedy kdy již není možné zadávací podmínky změnit. Podle ustanovení § 242 odst. 5 ZZVZ platí, že zadavatel může v zadávací dokumentaci nebo soutěžních podmínkách stanovit, že námitky proti zadávacím podmínkám lze podat nejpozději 72 hodin před skončením lhůty pro podání žádostí o účast v případě námitek proti stanovení požadavků na kvalifikaci, resp. lhůty pro podání nabídek. Námitky proti obsahu výzvy k podání nabídek v dynamickém nákupním systému nebo při zadávání veřejné zakázky na základě rámcové dohody musí být zadavateli doručeny nejpozději do konce lhůty pro podání nabídek. V soutěži o návrh musí být námitky proti soutěžním podmínkám doručeny nejpozději do konce lhůty pro podání návrhů.
S ohledem na výše citovanou úpravu ZZVZ je v první řadě nutné upozornit na skutečnost, že dané ustanovení se neuplatní automaticky, ale je pouze na vůli zadavatele, zda přistoupí k jeho využití, a to zejména při vědomí všech následujících souvislostí. Asi nejzásadnější pro rozhodnutí zadavatele může být skutečnost, že pokud hodlá využít dané výhrady, musí prodloužit lhůtu pro podání nabídek, resp. případně lhůtu pro podání žádostí o účast o 72 hodin.[1] Ačkoliv to nemusí na první pohled působit logicky, uplatnění výhrady není relevantní při posouzení přiměřenosti lhůty pro podání nabídek. Zadavatel tedy vždy musí nejprve určit přiměřenou lhůtu pro podání nabídek (např. s ohledem na charakter předmětu plnění a s ohledem na požadavky na podání nabídek) a až poté se vypořádat s uplatněním řešené výhrady. Ilustrováno na třech příkladech nadlimitního otevřeného zadávacího řízení, pokud
- zadavatel v souladu se ZZVZ a aplikační praxí stanoví přiměřenou lhůtu pro podání nabídek v délce například 30 kalendářních dnů (tj. minimální zákonné délce), výhrada 72 hodin se do této lhůty nepočítá, ale naopak je nutné 72 hodin přičíst a celková lhůta pro podání nabídek tak bude 33 dnů;
- zadavatel v souladu se ZZVZ a aplikační praxí stanoví přiměřenou lhůtu pro podání nabídek v délce například 35 kalendářních dnů, výhrada 72 hodin se do této lhůty opět nepočítá, ale naopak je nutné 72 hodin přičíst a celková lhůta pro podání nabídek tak bude 38 dnů;
- zadavatel v souladu se ZZVZ a aplikační praxí stanoví lhůtu pro podání nabídek v délce například 35 kalendářních dnů, aniž by však provedl výše uvedenou úvahu o stanovení přiměřené lhůty a přičtení výhrady 72 hodin; v případě sporu by pak zadavatel musel obhájit, že přiměřená lhůta pro podání nabídek v daném případě činila 32 kalendářních dnů a 72hodinová lhůta byla zohledněna formou přičtení 3 dnů.
Jak uvedl v této souvislosti Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) ve svém rozhodnutí ÚOHS-S0628/2024/VZ-40870/2024/500, ze dne 30. 10. 2024: „při jeho využití nemohou být dodavatelé na svých právech žádným způsobem kráceni, neboť aby k uvedenému nedocházelo, dané ustanovení zákona stanovuje, že předmětné zkrácení v délce 72 hodin musí jít na vrub zadavatele (přiměřenost celkové délky lhůty pro podání nabídek se v takovém případě nepoměřuje k jejímu konci, ale právě ke konci lhůty pro podání námitek), tzn. reálně o tento časový úsek musí zadavatel myšlený konec lhůty pro podání nabídek prodloužit“.
Mimo obligatorního prodloužení lhůty má zadavatel v případě využití daného ustanovení ještě jednu povinnost, a to že tuto výhradu musí transparentním a jednoznačným způsobem uvést v zadávacích podmínkách. Pokud jde o výslovné uvedení této výhrady v zadávacích podmínkách, rozhodnutí ÚOHS-S0271/2025/VZ-20001/2025/500 ze dne 30. 5. 2025 vykládá danou podmínku poměrně striktním způsobem. „Zkrácení lhůty pro podání námitek je zásadní skutečností, která má reálný a podstatný dopad na práva potenciálních účastníků zadávacího řízení. Z tohoto důvodu je dle přesvědčení Úřadu nezbytné, aby bylo z obsahu zadávací dokumentace jednoznačně zřejmé, že ke zkrácení lhůty pro podání námitek zadavatel přistoupil“. Požadavky zadavatele musí být proto v zadávací dokumentaci vymezeny způsobem, který bude vnímán a chápán všemi subjekty stejně a jednoznačně, a který nesmí dávat žádný prostor pro pochybnosti či rozdílný výklad. Vzhledem k absenci samotné výslovné výhrady o zkrácení lhůty pro podání námitek v zadávací dokumentaci může v šetřeném případě uvedená pasáž působit tak, že byla v zadávací dokumentaci ponechána nedopatřením. Vše výše uvedené mohlo způsobit nejistotu/nejednoznačnost při výkladu předmětných zadávacích podmínek, což má za následek jejich netransparentnost, přičemž – jak již bylo dovozeno výše – tato nemůže jít k tíži (potenciálních) dodavatelů.“
Jednoznačně proto doporučujeme provést předmětnou výhradu výslovně v zadávací dokumentaci, nejlépe v ustanovení týkajícím se lhůty pro podání nabídek. Tedy přímo slovně stanovit, např. že „zadavatel v souladu s ustanovením § 242 odst. 5 ZZVZ uplatňuje výhradu možnosti podání námitek proti zadávacím podmínkám nejpozději 72 hodin před skončením lhůty pro podání nabídek“. Takový postup je nepochybně vhodnější a pro zadavatele bezpečnější než uvést prostý odkaz na § 242 odst. 5 ZZVZ, tedy například „zadavatel uplatňuje výhradu § 242 odst. 5 ZZVZ“, což ve smyslu výše uvedeného rozhodnutí nemusí být bezpečným řešením. Z předmětného rozhodnutí nicméně jednoznačně vyplývá, že i v případě, kdy by byla předmětná výhrada stanovena v rozporu se ZZVZ, tedy tak, že by nebyla jednoznačná, nemělo by toto pochybení automatický vliv na průběh zadávacího řízení. Na stranu druhou „sankcí“ za dané pochybení je nutnost posoudit námitky jako řádně podané, což však samozřejmě v kombinaci s možným obsahem podaných námitek může de facto znamenat zrušení zadávacího řízení, a to v případě relevantnosti namítaných skutečností a současného uplynutí lhůty pro podání nabídek, resp. žádostí o účast.
Pokud jde o délku samotné výhrady konce lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám, v této souvislosti uvádíme, že podle našeho názoru, podpořeného rovněž komentářovou literaturou[2], se v případě délky výhrady jedná o lhůtu neměnnou. Tedy zadavatel buď výhradu stanoví v délce 72 hodin, anebo tuto výhradu nestanoví. Ustanovení však nelze vykládat jako lhůtu maximální s tím, že by se zadavatel mohl rozhodnout tuto lhůtu stanovit například v délce 24 hodin, případně 48 hodin. Toto by ostatně nedávalo ani smysl vzhledem k zamýšlenému účelu ustanovení, kterým je kvalifikované posouzení argumentace uvedené v námitkách. Navíc u nadlimitních veřejných zakázek nelze reálně očekávat uveřejnění opravného oznámení ve Věstníku veřejných zakázek a v Úředním věstníku Evropské unie – TED v kratší lhůtě, kdy podle stávajících zkušeností se zpravidla jedná o cca 2 pracovní dny.
Rovněž považujeme za vhodné upozornit, že uplatnění výhrady má vliv na lhůtu pro podání žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, kdy tato uplyne o 72 hodin dříve než v případě, kdy daná výhrada uplatněna není. Může se proto lehce stát, že dodavatelé, kteří si podání žádostí nechávají záměrně na poslední chvíli, podají své dotazy až po uplynutí lhůty podle ZZVZ a zadavatel tak nebude povinen na podané dotazy reagovat. Blíže k tomuto viz § 242 odst. 5 písm. a) ZZVZ. Dané ustanovení navíc při uplatnění výhrady platí automaticky a zadavatel proto není povinen na „zkrácení“ konce lhůty pro žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace výslovně upozorňovat (na rozdíl od zkrácení lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám). S tímto je pak spojena rovněž ke dni sepisu tohoto článku trvající systémová chyba Národního elektronického nástroje (NEN), který i přes předchozí upozornění zadavatelů stále počítá upozornění na poslední den pro podání žádosti o vysvětlení bez ohledu na tuto výhradu a dodavatelé, kteří se na upozornění spolehnou, tak riskují podání své žádosti po termínu. V této souvislosti je však nutné konstatovat, že nic nenutí dodavatele záměrně čekat s podáním dotazu na poslední den lhůty, ale naopak velmi doporučujeme podávat dotazy včas, čímž mimo jiné přispějí k rychlejšímu průběhu celého zadávacího řízení.
Poslední připomínkou k ustanovení § 242 odst. 5 ZZVZ je, že zadavatel není povinen využití či nevyužití předmětného ustanovení jakýmkoliv způsobem odůvodňovat. ÚOHS výslovně uvádí[3]: „… s ohledem na tvrzení navrhovatele, že využití tohoto ustanovení bylo ze strany zadavatele účelové a že vylučovalo potenciální účastníky zadávacího řízení a omezovalo soutěž, Úřad konstatuje, že zde žádné účelové použití tohoto postupu nemůže nikdy ani nastat, a to z toho důvodu, že se v případě předmětné výhrady jedná o právo zadavatele, jehož použití nemusí zadavatel odůvodňovat.“
Závěrem si proto dovolujeme uvést, že shledáváme předmětný institut jako přínosný pro řádný průběh zadávacího řízení. Z hlediska zadavatele minimalizuje riziko zrušení zadávacího řízení s ohledem na podání námitek proti zadávacím podmínkám, když prodlužuje jeho reakční dobu. Stejně tak druhotně motivuje dodavatele k dřívějšímu podání dotazů. Nevýhodou pro zadavatele pak může v některých případech být prodloužení lhůty pro podání nabídek o 72 hodin, což však u většiny zadávacích řízení nepochybně nemusí být zásadním problémem.
Mgr. Jan Galář,
právník
Mgr. Milan Šebesta, LL.M. et LL.M.,
advokát, partner
Solkind s.r.o., advokátní kancelář
Praha / Brno / Ostrava
tel.: +420 222 866 555
e-mail: info@solkind.cz
[1] Je na zadavateli, zda komentovanou výhradu například v užším řízení vztáhne jen ke lhůtě pro podání žádostí o účast či lhůtě pro podání nabídek, popřípadě oběma lhůtám.
[2] Např. PODEŠVA, Vilém. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Zákon o registru smluv: komentář. 2. vydání. Komentáře Wolters Kluwer. Praha: Wolters Kluwer, 2023. ISBN 978-80-7676-554-2
[3] ÚOHS-S0628/2024/VZ-40870/2024/500, ze dne 30.10.2024
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
