Změna poddodavatele v průběhu zadávacího řízení
Poddodavatelé představují v systému veřejných zakázek významný prvek, který umožňuje dodavatelům účastnit se zadávacích řízení i v případech, kdy sami nedisponují veškerými odbornými, technickými či personálními kapacitami nezbytnými pro plnění veřejné zakázky. V praxi však často vyvstává otázka, do jaké míry je přípustné, aby účastník v průběhu zadávacího řízení ve své nabídce či předběžné nabídce měnil poddodavatele. Změna poddodavatele může být motivována celou řadou legitimních důvodů, jako je ztráta způsobilosti původního poddodavatele, jeho ekonomické obtíže, změna organizačního uspořádání dodavatele. V praxi se často setkáváme s dotazem na možnost určit a /nebo měnit poddodavatele s ohledem na záměr dodavatele vymezit si časově co nejdelší prostor pro rozhodnutí ohledně poddodavatelské spolupráce. Změna poddodavatele v průběhu zadávacího řízení nicméně může představovat zásah do obsahu nabídky (žádostí o účast, předběžné nabídky), který je způsobilý narušit férové soutěžní prostředí. Cílem tohoto článku je zabývat se přípustností změny poddodavatele v průběhu zadávacího řízení s ohledem na znění zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů („ZZVZ“) a rozhodovací praxi příslušných přezkumných orgánů.
ZZVZ definici poddodavatele výslovně nedefinuje. V zásadě je to subjekt, který se má aktivně podílet na plnění veřejné zakázky. Nezřídka zadavatel poddodavatele (min. pro určité situace jako identifikace poddodavatelů v požadovaném seznamu dle § 105 odst. 1 ZZVZ) definuje v samotné zadávací dokumentaci. Může jím tak být i např. výrobce části plnění bez reálného vlivu na plnění veřejné zakázky. Z pohledu ZZVZ a praxe se rozlišuje tzv. kvalifikační poddodavatel, prostřednictvím něhož dodavatel prokazuje část kvalifikace a poddodavatel, který se má podílet pouze na samotné realizaci veřejné zakázky (tzv. realizační). ZZVZ taktéž výslovně neupravuje, zda je možné poddodavatele v průběhu zadávacího řízení měnit. Přípustnost takového postupu je proto nutné dovozovat z jednotlivých ustanovení ZZVZ a z jejich systematického a teleologického výkladu. Zejména z úpravy obsažené v § 88 ZZVZ, který řeší změny v kvalifikaci dodavatele v průběhu zadávacího řízení, implicitně vyplývá, že ZZVZ s možností změny subjektů podílejících se na prokazování kvalifikace počítá. Pokud by ZZVZ změnu poddodavatele kategoricky vylučoval, postrádala by úprava § 88 ZZVZ z velké části své opodstatnění. Toto ustanovení umožňuje dodavateli reagovat na situaci, kdy po podání nabídky dojde ke ztrátě již prokázané kvalifikace, a to mimo jiné i prostřednictvím změny osoby/subjektu, jejímž prostřednictvím byla kvalifikace prokazována.
Vedle § 88 ZZVZ je třeba zohlednit rovněž ustanovení § 83 ZZVZ o prokazování kvalifikace prostřednictvím jiných osob a obecnou úpravu objasnění nebo doplnění údajů a dokladů podle § 46 ZZVZ. V praxi je běžné, že v důsledku objasňování kvalifikace dochází ke změně kvalifikačního poddodavatele v návaznosti na výzvu dle § 46 odst. 1 ZZVZ. Pro úplnost je nezbytné doplnit, že zadavatel v souladu s § 85 ZZVZ může požadovat splnění kvalifikace i u tzv. realizačních poddodavatelů. Tyto instituty však nelze chápat jako neomezené oprávnění měnit obsah nabídky, nýbrž je nutné je vždy posuzovat v kontextu základních zásad zadávacího řízení a také s ohledem na konkrétní podmínky zadávacího řízení. Může se jednat např. o to, zda skutečnosti prokazované poddodavatelem (reference, část plnění) jsou v konkrétním zadávacím řízení předmětem hodnocení, což by s velkou pravděpodobností vedlo k zakázané materiální změně nabídky v rozporu s § 46 odst. 2 ZZVZ. Dalším příkladem může být skutečnost, zda zadavatel podmínil změnu poddodavatele svým souhlasem, což je spíše typické pro fázi po uzavření smlouvy při jejím plnění.
V neposlední řadě i s ohledem na relevantní rozhodovací praxi lze dovodit, že změna poddodavatele v průběhu zadávacího řízení je zpravidla přípustná (s výjimkou situací uvedených v předchozím odstavci). Lze tak zmínit např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu („NSS“) č. j. 5 As 346/2022-34 ze dne 15. 9. 2023, ve kterém NSS aproboval výměnu kvalifikačního poddodavatele za jiného v návaznosti na výzvu k objasnění dle § 46 odst. 1 ZZVZ a nejedná se se tak o materiální změnu nabídky, když uvedl, že „[l]ze tak uzavřít, že nahrazení poddodavatele, jehož prostřednictvím dodavatel Story Design prokazoval technickou kvalifikaci a nejednalo se o kritérium hodnocení, poddodavatelem jiným, je možné i po uplynutí lhůty pro podání nabídek“. V souladu s touto argumentací dovodil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“) ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-25818/2024/500 ze dne 1. 7. 2024, že i v případě změny podílu účasti poddodavatele na plnění veřejné zakázky v souladu s požadavkem zadavatele dle § 105 odst. 1 ZZVZ se nejedná o materiální změnu nabídky. Konkrétně Úřad konstatoval, že „[j]estliže tedy z rozhodovací praxe vyplývá, že účastník zadávacího řízení může vyměnit poddodavatele, kterým prokazuje kvalifikaci, pokud se tato změna nedotýká hodnoticích kritérií, a nejedná se tak o materiální změnu nabídky, pak Úřad aplikací logického výkladu (argumentum a maiori ad minus) došel k závěru, že ani v případě, kdy navrhovatel „pouze“ opraví údaj o podílu účasti svého poddodavatele ZEPRIS na veřejné zakázce, na základě žádosti o objasnění, se nemůže jednat o materiální změnu nabídky, která by byla nepřípustná“. Obdobně lze odkázat také na rozhodnutí Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 9/2023-105 ze dne 29. 2. 2024, ze kterého v prvé řadě vyplývá, že § 88 ZZVZ nelze chápat jako nástroj k dodatečnému prokazování kvalifikace, ale že změna kvalifikačního poddodavatele je přípustná pouze tehdy, pokud reaguje na objektivní a následnou ztrátu již prokázané kvalifikace. Nicméně i toto rozhodnutí potvrzuje, že ke změně poddodavatele po podání nabídky či žádosti o účast může dojít. Krajský soud v Brně konkrétně v tomto rozhodnutí uvedl, že „[p]ravidlo podávané z § 88 odst. 1 ZZVZ má jen umožňovat, aby kvalifikace již konkrétními doklady prokázaná (doložená), dojde-li k její dodatečné ztrátě, ať už úplné anebo částečné (k níž dojde stále ještě v době běžícího zadávacího řízení), mohla být nahrazena (fakticky znovu prokázána) předložením dokladů nových, reagujících na změnu (zohledňujících změnu)“.
Citovaná rozhodnutí výslovně potvrzují možnost změny kvalifikačního poddodavatele v zadávacím řízení z důvodu „vnější“ události, ať už se jedná o ztrátu původní kvalifikace či z důvodu objasňování nabídky na základě výzvy zadavatele. Domnívám se, že k výměně kvalifikačního poddodavatele může dojít nicméně i pouze z podnětu účastníka, byť to z citované rozhodovací praxe explicitně nevyplývá. Pokud zapojení poddodavatele není předmětem hodnocení a nepředsune konkrétního účastníka před ostatní (dodatečné vylepšení nabídky), pak změnou poddodavatele rozumím nepodstatnou úpravu nabídky z pohledu ZZVZ, kdy dle mého není rozdíl mezi situací, kdy dojde k záměně poddodavatele z důvodu výzvy zadavatele či jinak. Změna znamená pouze to, že účastník zůstává v zadávacím řízení a jeho nabídka může být porovnávána s nabídkami ostatních účastníků. Samozřejmostí u všech případů nicméně je, aby kvalifikace byla nadále splněna i po poddodavatelské výměně.
Pokud ze ZZVZ a z rozhodovací praxe vyplývá možnost za splnění určitých podmínek změnit kvalifikačního poddodavatele, na kterého ZZVZ klade větší nároky, pak je dle mého možná změna i realizačního poddodavatele (zde změna často může i uniknout pozornosti zadavatele, pokud nepožaduje seznam poddodavatelů dle § 105 odst. 1 ZZVZ). To dle mého platí jak v jednokolových zadávacích řízeních, tak i ve vícefázových, kde flexibilita zapojení poddodavatele je s ohledem na principy těchto druhů zadávacích řízení (např. jednací řízení s uveřejněním) logická (dochází k podávání předběžných nabídek v návaznosti na upravování zadávacích podmínek, což může mít vliv na okruh využívaných poddodavatelů).
Lze tak uzavřít, že změna poddodavatele je v průběhu zadávacího řízení možná, pokud se v zásadě nejedná o materiální změnu nabídky. Je nezbytné nicméně vždy přihlédnout ke konkrétním zadávacím podmínkám v zadávacím řízení.
JUDr. Hana Maláčová
CERHA HEMPEL Kališ & Partners
Týn 639/1
110 00 Praha 1
Tel.: +420 221 111 711
e-mail: office@cerhahempel.cz
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
