Listinné nabídky v éře elektronizace: přestupek, nebo legitimní postup?
Zadavatelé dnes stojí před složitým úkolem – obstarávat plnění k zajištění svých potřeb efektivně, transparentně a zároveň s ohledem na rychle se měnící trh. Zorientovat se v aktuálních technologiích, trendech či cenových hladinách však nebývá jednoduché, zejména plánuje-li zadavatel složitější nebo inovativní zakázku. Právě v této fázi může sehrát důležitou roli předběžná tržní konzultace (PTK), která umožňuje zadavateli vést dialog s potenciálními dodavateli ještě před samotným vyhlášením zadávacího řízení. Zásadním je však správné pojetí PTK, neboť pouze je-li vedena správně a účelně, přinese zadavateli kýžený výsledek.
Článek se zabývá otázkou, zda akceptace listinných nabídek v zadávacím řízení podle zákona o zadávání veřejných zakázek představuje přestupek, nebo legitimní postup, a zkoumá, za jakých okolností může taková praxe naplnit skutkovou podstatu přestupku zadavatele. Klíčovým rozlišením je, zda zadavatel umožní listinné podání nabídky selektivně pouze některým dodavatelům, čímž potenciálně naruší rovné zacházení a h... více
Listinné nabídky v éře elektronizace: přestupek, nebo legitimní postup?
Tento článek se zaměřuje na důsledky nedodržení pravidel elektronizace při zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek („ZZVZ“). Jeho základem je otázka, jak posoudit situace, kdy zadavatel umožní nebo akceptuje podání nabídky v listinné podobě, tj. zda se jedná pouze o formální odchylku, nebo o pochybení způsobilé zasáhnout do soutěžního prostředí. Podstatným rozlišením je, zda zadavatel porušuje pravidla postupu, nebo nezákonně nastaví zadávací podmínky a jakou roli hraje případně materiální hledisko dopadu na výběr dodavatele.
ZZVZ vychází z toho, že komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem v zadávacím řízení probíhá písemně a že písemná komunikace musí probíhat elektronicky (srov. § 211 odst. 1 a 5 ZZVZ), ledaže nastane některá z výjimek uvedených v zákoně (zejména zvláštní povaha veřejné zakázky, potřeba zvláštních formátů či vybavení, předložení vzorků/modelů nebo důvody bezpečnosti a ochrany citlivých informací). Tato konstrukce přirozeně podporuje transparentnost, ověřitelnost úkonů a rovné zacházení.
Elektronizace veřejných zakázek přitom není ničím novým – neboť pro veřejné zadavatele platí již od 18. října 2018 a většina zadavatelů si během let její účinnosti stanovená pravidla již osvojila a přizpůsobila jim své postupy i interní procesy. Přesto může některým zadavatelům činit i nadále potíže. Jedná se zvláště o zadavatele, kteří veřejné zakázky v režimu ZZVZ zadávají jen ojediněle.
Nutno přitom zdůraznit, že elektronizace veřejných zakázek přinesla celou řadu zásadních přínosů. Především výrazně posílila transparentnost a rovné zacházení, neboť všechny kroky zadávacího řízení jsou přehledně zaznamenány a snadno dohledatelné. Další zásadní výhodou je skutečnost, že elektronické nástroje výrazně zrychlují celý proces, snižují administrativní a provozní náklady a minimalizují chybovost spojenou s ručním zpracováním dokumentů. Pozitivním důsledkem bylo rovněž usnadnění přístupu k veřejným zakázkám širšímu okruhu dodavatelů, včetně malých a středních podniků, což podporuje hospodářskou soutěž.
Z hlediska základních zásad ZZVZ však forma sama o sobě není cílem – je prostředkem sloužícím k ochraně transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Důvodová zpráva k ZZVZ spojuje efektivitu a transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek velmi úzce právě s jeho elektronizací a zároveň ve vztahu k elektronizaci uvádí, že dostupnost kvalitních informací o veřejných zakázkách je klíčová pro veřejnou kontrolu, audit i pro vyhodnocování zákonných změn a další zlepšování legislativy.
Domníváme se ale, že je-li těchto cílů dosaženo jiným způsobem, nemělo by být nedodržení předepsané formy komunikace automaticky považováno za porušení smyslu a účelu ZZVZ.
Variabilita možných situací je patrná právě na příkladu umožnění příjmu listinných nabídek, jenž je hlavním tématem tohoto článku. Jsme proto toho názoru, že by k listinným nabídkám nemělo být přistupováno zcela mechanicky, a to navzdory pravidlům elektronizace. V některých případech může listinná forma představovat pouze technický odklon od stanovených pravidel bez reálného dopadu na hospodářskou soutěž. Na druhou stranu nelze přehlédnout, že jindy může jít o zásah, který rovné podmínky soutěže narušuje, a tím zakládá vyšší riziko postihu.
Nutno proto uvést, že porušení pravidel elektronizace může být podřazeno zejména pod dvě skutkové podstaty přestupků zadavatele, a to § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, který dopadá na případy, kdy zadavatel nedodrží pravidla stanovená ZZVZ, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele, a následně veřejnou zakázku zadá (nebo uzavře rámcovou dohodu). Klíčovým prvkem je zde právě (alespoň potenciální) dopad na výběr. Druhá skutková podstata je vymezena v § 268 odst. 1 písm. c) ZZVZ a míří na situace, kdy zadavatel stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a poté zakázku zadá (nebo uzavře rámcovou dohodu).
U obou přestupků je sankce stanovena shodně, a to ve formě pokuty až do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
Za ukázkový případ prvního porušení ZZVZ, tedy § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, lze považovat zejména situaci, kdy zadavatel umožní podání listinné nabídky jen určitému dodavateli, zatímco ostatní jsou povinni podat nabídku elektronicky. Takový postup typově narušuje rovné zacházení, neboť jednomu dodavateli je v podstatě poskytnuta úleva, která může (byť jen potenciálně) ovlivnit účast, včasnost, komfort podání či odstranění technických bariér.
Jde o situaci, kdy jsou pravidla nastavena jednotně, avšak zadavatel je následně nedodrží. Právní relevance se pak soustředí na otázku, zda se jednalo o pochybení, které mohlo ovlivnit výběr dodavatele.
Nelze nezmínit, že ZZVZ u těchto přestupků nepodmiňuje odpovědnost zadavatele existencí skutečného ovlivnění výběru dodavatele, vychází totiž z konceptu potenciální způsobilosti takové ovlivnění vyvolat. Nevyžaduje se proto prokázání příčinného vztahu mezi porušením zákona a konkrétním výsledkem zadávacího řízení v podobě výběru jiného dodavatele. Rozhodující v dané situaci naopak je, zda porušení zákonného postupu bylo objektivně způsobilé vést k odlišnému výsledku zadávacího řízení. Zcela tak postačí, aby ze strany orgánů dozoru byla učiněna kvalifikovaná úvaha, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele, tj. k ohrožení soutěže o veřejnou zakázku (srov. např. rozsudek NSS ze dne 18. 8. 2016, č. j. 9 As 63/2016-43).
Ani tato konstrukce však nemůže být dle našeho názoru vykládána tak extenzivně, aby pod ni spadalo jakékoli porušení ZZVZ. Je nutné opakovaně připomenout, že na rozdíl od dalších skutkových podstat přestupků je pro ÚOHS vždy relevantní zkoumat, zda postup zadavatele alespoň potenciálně ovlivnil výběr dodavatele. Dokonce i odborná literatura[1] uvádí, že pro ÚOHS bude vždy relevantní zkoumat, zda postup zadavatele alespoň potenciálně ovlivnil výběr dodavatele. Zároveň se však v praxi objevují i skeptické názory, že s ohledem na skutečnost, že řízení o přestupku v daných případech bude probíhat až po uzavření smlouvy s dodavatelem, existenci či alespoň potencialitu újmy na právech jiného, než vybraného dodavatele bude možné pravidelně dovozovat.
V druhém případě, tedy v případě § 268 odst. 1 písm. c) ZZVZ je naopak zásadní, že nezákonnost je vtělena už do nastavení pravidel soutěže.
Mohlo by se zdát, že taková situace bez dalšího nastává, pokud zadavatel už v zadávací dokumentaci stanoví listinné podávání nabídek (např. jako jediný způsob) a na tomto nastavení v průběhu řízení setrvá.
Právě zde je však nutné zohlednit, že ZZVZ současně v ustanovení o nabídkách listinnou formu výslovně připouští, a to konkrétně v § 107 odst. 1, v jehož rámci stanoví, že nabídky se podávají písemně, a to v elektronické podobě prostřednictvím zadavatelem stanoveného elektronického nástroje nebo v listinné podobě.
Významný posun v náhledu na tuto otázku přinesl relativně nedávný rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) ze dne 26. 3. 2025, č. j. 7 Afs 192/2024‑33, v němž soud dovodil, že z jazykového znění § 107 odst. 1 ZZVZ jednoznačně vyplývá, že zákon tímto ustanovením umožňuje podávání písemných nabídek jak v elektronické, tak listinné formě. Ačkoliv se zřejmě jedná o nedokonalou práci zákonodárce, který ve znění ZZVZ nezohlednil odložené nabytí účinnosti právě § 211 odst. 3 ZZVZ, resp. následně jeho odst. 5, nemůže, dle názoru NSS, jít případné pochybení zákonodárce k tíži jednotlivce, tedy zadavatele veřejné zakázky.
Z tohoto pohledu by proto dle našeho názoru bylo značně obtížné stavět odpovědnost zadavatele za přestupek podle § 268 odst. 1 písm. c) ZZVZ výlučně na formálním argumentu, že podávání nabídek mělo být umožněno výlučně v elektronické formě, a to když ZZVZ současně výslovně počítá s listinnou alternativou a soudní výklad tuto alternativu výslovně připustil.
Zadavatel se totiž mohl legitimně spolehnout na platné a účinné znění ZZVZ, jehož případná vnitřní nekonzistence či legislativní nedůslednost nemůže zakládat jeho správněprávní odpovědnost.
Z výše uvedeného je však dle našeho názoru zřejmé, že právě v oblasti elektronizace zadávacího řízení je napětí mezi formálním a materiálním pojetím obzvláště patrné a že výsledek právního posouzení výrazně záleží na konkrétním způsobu a momentu zadávacího řízení, v němž se zadavatel porušení stanovených postupů dopustí. Elektronická komunikace není samoúčelným technickým požadavkem, nýbrž prostředkem k zajištění transparentnosti, rovného zacházení a nediskriminace. Právní posouzení by se proto mělo dle našeho názoru odvíjet od konkrétního dopadu na soutěžní prostředí, nikoli pouze od fakticky zvolené formy.
Pokud listinné podání nabídky vzniká jako selektivní výhoda (jen pro někoho) nebo jako tichá tolerance v rozporu se stanovenými pravidly, riziko zásahu do zásad rovnosti a transparentnosti je vysoké.
Pokud je však listinná forma nabídek stanovena jednotně pro všechny, tj. předem a zcela jednoznačně, jsou zadávací podmínky standardně uveřejněny a všichni potenciální účastníci zadávacího řízení mají stejnou příležitost nabídku podat, absentuje typický prvek nerovného zacházení. To neznamená, že je postup bez rizika (formálně stále naplňuje skutkovou podstatu přestupku dle § 268 odst. 1 písm. c) ZZVZ), ale jeho závažnost by dle našeho názoru měla být hodnocena zdrženlivěji a v širších souvislostech.
Závěrem lze konstatovat, že přijetí listinných nabídek se může v praxi pohybovat na škále od závažného porušení zásady rovného zacházení až po postup, který je sice v napětí s koncepcí a povinností elektronizace, avšak při jednotném uplatnění vůči všem dodavatelům nemusí mít materiálně škodlivý dopad a jako na takový by na něj mělo být nahlíženo. Jestli tak budou orgány dohledu v praxi činit, však zůstává i nadále otázkou, neboť rozhodovací praxe k dané problematice je v současnosti spíše kusá.
Mgr. Karel Masopust
Advokát a partner
.png)
BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář
Rubešova 162/8
120 00 Praha 2
Tel.: +420 224 247 215
e-mail: info@akbrodec.cz
[1] ŠEBESTA, M., NOVOTNÝ, P., MACHUREK, T. a kol. § 268 [Přestupky zadavatele]. In: ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 1559.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
