Zdrojové kódy jako „pojistka“ proti vendor-lock-inu: judikatorní korekce a její meze
Judikatura Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu k požadavku na předání zdrojových kódů v zadávacích podmínkách IT zakázky otevírá nelehkou volbu mezi (i) legitimní prevencí vendor-lock-inu a (ii) limity přiměřenosti a nediskriminace. Rozsudek KSB sp. zn. 30 Af 23/2020-202 ze dne 25. 4. 2024 a navazující rozsudek NSS sp. zn. 3 As 120/2024-81 ze dne 16. 6. 2025 zároveň posouvají důkazní a argumentační nároky na zadavatele veřejné zakázky - fakticky po něm požadují kvalifikovaně domýšlet, jak trh na konkrétní licenční a smluvní nastavení zareaguje. To vyvolává otázky právní jistoty, zejména ve světle dosavadní praxe ÚOHS, který naopak sankcionoval situace, kdy si zadavatel vendor-lock-in „způsobil“ a následně musel přistoupit k jednacímu řízení bez uveřejnění dle § 63 a násl. zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (ZZVZ).
Článek se zabývá analýzou judikatury Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu týkající se zadávacích podmínek veřejné zakázky na personální informační systém Ministerstva dopravy, přičemž klíčovým předmětem sporu byl požadavek na předání zdrojových kódů softwaru jako nástroje prevence tzv. vendor-lock-inu. Soudy korigovaly původní postoj ÚOHS a dospěly k závěru, že paušální požadavek na zdrojové kódy není automaticky le... více
Věříme, že v předkládané úvaze mohou najít podnět k zamyšlení i ostatní objednatelé IT zakázek, nejenom zadavatelé zakázek veřejných.
Procesní trajektorie sporu
Spor vznikl v souvislosti s otevřeným zadávacím řízením na veřejnou zakázku „Personální informační systém resortu Ministerstva dopravy“ (zadavatel: Česká republika – Ministerstvo dopravy). V jádru šlo o posouzení, zda zadávací podmínky (zejména požadovaná licence a zdrojové kódy SW) odpovídají zákonným zásadám a nevytvářejí nepřiměřené bariéry soutěže.
(i) Rozhodnutí ÚOHS. ÚOHS návrh na přezkoumání úkonů zadavatele zamítl (rozhodnutí ÚOHS ze dne 11. 11. 2019, č. j. ÚOHS-S0361/2019/VZ-30614/2019/532/LOh). Navrhovatel tvrdil, že zadavatel stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem (ZZVZ), a že tím porušil zásadu zákazu diskriminace. Dále upozornil, že zadavatel v navrhované smlouvě zavazuje vybraného dodavatele, aby předal zadavateli zdrojový kód každé jednotlivé části autorského díla, která je počítačovým programem a která bude zadavateli poskytována na základě provádění plnění dle uzavřené smlouvy. Zadavatel z tohoto požadavku ustupuje pro případy tzv. proprietárního softwaru, který v návrhu smlouvy definoval tak, že musí být mj. nabízen na území České republiky alespoň třemi na sobě nezávislými a vzájemně nepropojenými subjekty, které zároveň musí být oprávněny takový software upravovat. Navrhovatel vyjádřil přesvědčení, že zadavatel nepřiměřeně rozšířil obecně platnou definici proprietárního software a citoval definici proprietárního software z encyklopedie Wikipedia (https://cs.wikipedia.org/wiki/Proprietární_software): „Proprietární software nebo také software s uzavřeným kódem je takový software, kde jeho autor upravuje licencí či jiným způsobem možnosti jeho používání. K takovému software nejsou zpravidla k dispozici volně zdrojové kódy či v nich nelze svobodně dělat úpravy a výsledné dílo distribuovat. Takový software obvykle spadá do kategorie komerčního software, který jeho autor prodává.“.
(ii) Rozhodnutí předsedy ÚOHS (rozklad). Předseda ÚOHS v únoru 2020 postup zadavatele aproboval a veřejně akcentoval, že výhrada předání zdrojových kódů směřuje k eliminaci „hlavní a pravidelné“ příčiny vendor-lock-inu a je legitimní a přiměřená.
(iii) První rozsudek Krajského soudu v Brně (KSB) (zamítnutí žaloby) a kasační zásah Nejvyššího správního soudu (NSS). KSB nejprve žalobu zamítl rozsudkem ze dne 28. 2. 2022, č. j. 30 Af 23/2020-144. Na kasační stížnost navrhovatele však NSS tento rozsudek zrušil rozsudkem ze dne 18. 10. 2023, č. j. 2 As 87/2022-71, a věc vrátil KSB k dalšímu řízení.
(iv) Druhý rozsudek KSB (zrušení rozhodnutí předsedy) a zamítnutá kasační stížnost. V navazujícím řízení KSB rozsudkem ze dne 25. 4. 2024, č. j. 30 Af 23/2020-202, zrušil rozhodnutí předsedy ÚOHS a věc mu vrátil. NSS následně kasační stížnost zamítl rozsudkem ze dne 16. 6. 2025, č. j. 3 As 120/2024-81.
Procesně tak šlo o „dvojkolový“ spor, v němž se právní názor postupně vyprofiloval od původní aprobace (ÚOHS / předseda) k soudní korekci (KSB po kasačním zásahu NSS) a následnému potvrzení této korekce NSS.
Podstata sporného nastavení: zdrojové kódy a „proprietární“ alternativa
NSS shrnuje, že dodavatel mohl dle zadavatelem navržené smlouvy závazek splnit třemi způsoby, přičemž jádro sporu se soustředilo na režim, v němž se očekávalo poskytnutí širokých licenčních oprávnění a (pro relevantní části) též zdrojových kódů, popř. alternativně dodávka do určité míry uzavřeného (proprietárního) řešení, avšak s „antiexkluzivní“ podmínkou existence určitého počtu nezávislých subjektů oprávněných software upravovat.
KSB výslovně pracuje s tezí, že není spravedlivé (ani tržně realistické) paušálně předpokládat, že dodavatelé komerčního softwaru „se mají přizpůsobit“ a začít standardně poskytovat své know-how a obchodní tajemství ve formě zdrojových kódů; takový přístup může v důsledku vést k uzavření trhu. Takovou úvahu nelze než podpořit.
Finanční dimenze: zdrojové kódy zdražují pořízení, ale absence zdrojových kódů zdražuje životní cyklus
Spor se sice odehrává v kategoriích práva veřejných zakázek, ale jeho materiální těžiště je ekonomické.
Požadavek na předání zdrojových kódů (či obdobně široké nastavení práv zadavatele) obvykle generuje okamžitý cenový nárůst: dodavatel do ceny promítá ztrátu části hodnoty IP/know-how, náklady na vyčištění a dokumentaci kódu, compliance licencí třetích stran, i zvýšené právní a odpovědnostní riziko. Jinými slovy: „pojistka“ proti lock-inu má typicky předvídatelný a nepochybný nákladový dopad už v okamžiku pořízení.
Pokud však objednatel nemá zdrojové kódy ani jiné funkční substituty (zejména přenositelnost, dokumentaci, práva k úpravám a exitový režim), finanční důsledky se projeví v navazujících změnách: rozvoj se fakticky ocitne v monopolním režimu původního dodavatele, roste cena změnových požadavků a zvyšuje se i cena případné migrace.
Tato dualita je klíčová: soudy implicitně vyžadují, aby zadavatel hodnotil přiměřenost nikoli abstraktně, ale v reálném tržním a nákladovém kontextu.
Jednací řízení bez uveřejnění (JŘBU) jako „symptom“ vendor-lock-inu a problém právní jistoty
Vendor-lock-in ve veřejném zadávání typicky kulminuje do situace, kdy zadavatel u navazující zakázky (údržba/rozvoj dříve pořízeného SW systému) argumentuje, že plnění může poskytnout pouze určitý dodavatel (technické důvody, výhradní práva), a proto použije JŘBU dle § 63 a násl. ZZVZ.
Přitom existuje dlouhodobá linie rozhodování ÚOHS, která zadavatele kritizuje, pokud si stav exkluzivity vytvořil sám (typicky nevhodným nastavením první zakázky) a následně JŘBU „potřebuje“. Tím se dostáváme k polemické rovině: aktuální judikát KSB/NSS může být vnímán jako posun „ke druhé zdi“: na jedné straně zadavatelům hrozí sankce, pokud vendor-lock-in dopustí a následně jej „řeší“ JŘBU; na straně druhé se po nich nyní chce, aby už v první zakázce zvažovali, zda jejich preventivní podmínky (např. požadavek na zdrojové kódy) nebudou trhem vnímány jako natolik zatěžující, že fakticky omezí soutěž.
Tento aspekt se dotýká právní jistoty: zadavatel (a obdobně i soukromý objednatel, byť bez dozorového režimu ZZVZ) musí činit rozhodnutí ex ante, s informací o trhu vždy jen přibližnou. Judikatura však naznačuje, že právě tato „tržní reakce“ se stává rozhodným kritériem přiměřenosti. V očích praxe to klade zvýšené nároky na předběžné posouzení (a na kvalitu odůvodnění), přičemž hranice mezi legitimní prevencí a nepřiměřenou bariérou může být neostrá. A to je dilema, hledání jehož řešení chceme podnítit tímto naším příspěvkem.
Jak uzamčení předcházet už při první zakázce - na pořízení SW systému?
Již jsme uvedli, že ekonomická podstata vendor-lock-inu se uplatní v jakékoli zakázce, nejen ve veřejné: jde o ztrátu „soutěžitelnosti“ navazujících plnění a o oslabení vyjednávací pozice objednatele. Rozdíl je pouze v tom, že ve veřejném sektoru má problém navíc procesní „etiketu“ (JŘBU) a dozorové riziko.
Z pohledu prevence je vhodné uvažovat o vícevrstvém řešení, které není redukováno jen na binární otázku „zdrojové kódy ano/ne“:
- Smluvně i technicky zajistit přenositelnost SW: zejména povinnost průběžně poskytovat dokumentaci architektury, integračních rozhraní, provozních postupů a datového modelu (tak, aby třetí osoba mohla systém převzít v rozumném čase a nákladech).
- Datová přenositelnost: závazek exportů v použitelných formátech, včetně datového slovníku a popisu vazeb; v praxi totiž lock-in často vzniká „v datech“, nikoli jen ve zdrojovém kódu.
- Licenční a autorskoprávní nastavení k úpravám: tam, kde není realistické (nebo ekonomicky efektivní) požadovat zdrojové kódy plošně, je možné pracovat s oprávněním zadat úpravy třetí osobě alespoň u zakázkových úprav a integračních vrstev; tím se snižuje riziko monopolního rozvoje.
- Escrow (úschova zdrojových kódů) jako kompromisní institucionální pojistka, jakkoli v praxi s obtížně sjednatelnými vyrovnanými podmínkami: pokud se objednatel obává „ztráty podpory“, ale dodavatel odmítá plošné předání kódu, lze zvážit escrow mechanismus. Je však nutné, aby escrow nebylo prázdnou schránkou: mělo by typicky zahrnovat i build/deploy postupy, verze závislostí, klíčovou dokumentaci a jasně definované spouštěcí události pro uvolnění (ukončení podpory, insolvence, závažné porušení SLA apod.).
- Exitový režim již v první smlouvě: prevence vendor-lock-inu stojí a padá na tom, co se má stát při ukončení smlouvy. Minimální „jádro“ exitových ujednání by mělo řešit (i) rozsah předávaných artefaktů, (ii) součinnost dodavatele při migraci, (iii) lhůty, (iv) cenový režim součinnosti a (v) způsob ověření řádnosti předání.
Takto pojatá prevence má jednu výhodu i ve světle komentované judikatury: umožňuje zadavateli obhajovat, že zvolil mírnější a tržně kompatibilní prostředky, a současně si objektivně snižuje pravděpodobnost, že se v budoucnu „dostane do JŘBU“ (ve veřejném sektoru) či do faktického monopolu (v soukromém sektoru).
Závěr: přísnější standard přiměřenosti a otevřená otázka právní jistoty
Rozsudky KSB a NSS lze podle našeho názoru číst jako korekci přístupu, který by z prevence vendor-lock-inu učinil automatické ospravedlnění plošných „zdrojákových“ požadavků. Zároveň však nelze přehlédnout polemický rozměr: judikát může být v praxi vnímán jako zpřísnění nároků na zadavatele, který musí ex ante kvalifikovaně vyhodnocovat tržní dopady zadávacích podmínek, a to v prostředí, kde naopak dozorová praxe sankcionovala zadavatele za vendor-lock-in vedoucí k JŘBU. Výsledkem může být nejistota, jak „správně“ nastavit první zakázku tak, aby obstála jak proti vendor-lock-inu, tak proti námitce nepřiměřenosti.
Právně-praktická odpověď proto nespočívá v dogmatu „zdrojové kódy vždy“ ani „zdrojové kódy nikdy“, nýbrž v promyšleném, vícevrstvém nastavení přenositelnosti a exitových mechanismů, u něhož lze racionálně doložit, proč odpovídá povaze plnění, trhu a očekávaným nákladům životního cyklu.
Mgr. Petra Macková,
vedoucí advokát
Mgr. Marek Sýkora,
advokátní koncipient
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
