Požadavek zadavatele na prokazování referencí prostřednictvím staveb občanské vybavenosti ve světle rozhodovací praxe
Požadavky zadavatelů na prokazování technické kvalifikace dle § 79 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), u veřejných zakázek na výstavbu či rekonstrukci veřejně využívaných objektů prostřednictvím předložení seznamu stavebních prací a doložení zkušeností se stavbami občanské vybavenosti, zpravidla s odkazem na § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb., o obecných technických požadavcích zabezpečujících bezbariérové užívání staveb (dále jen „vyhláška“) patří v zadavatelské praxi dlouhodobě mezi často využívané kritériua.
Cílem je zajistit, aby dodavatelé disponovali odpovídající zkušeností s realizací obdobných projektů jako předmět veřejné zakázky. V rámci rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) i judikatury správních soudů se však v posledních letech vyvíjel pohled na přípustnost stanovení takového kvalifikačního požadavku. Cílem tohoto článku je shrnout vývoj dosavadní rozhodovací praxe a zasadit jej do kontextu aktuální rozhodovací praxe, zejména rozhodnutí předsedy ÚOHS ve věci veřejné zakázky s názvem „Výstavba Janáčkova kulturního centra v Brně“, které naznačuje další posun v dosavadním výkladu.
Posun k důrazu na materiálně konstrukční charakter stavebních prací
Na tento dříve v praxi bezproblémově uplatňovaný přístup však navázal překvapivý obrat v dosavadním výkladu ÚOHS. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 28. 1. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0119/2021/VZ ve věci rekonstrukce sokolovny v Hulíně představovalo významný posun v přístupu k posuzování přiměřenosti požadavku na zkušenost se stavbami občanské vybavenosti. Předmětem přezkumu ÚOHS byl požadavek zadavatele na předložení seznamu stavebních prací poskytnutých za posledních 5 let před zahájením zadávacího řízení, podle kterého provedl: „Minimálně pět realizací stavebních prací obdobného charakteru jako je předmět plnění zakázky, tj. rekonstrukce stavby občanského vybavení dle definice uvedené v ustanovení § 6 vyhlášky č. 398/2009 Sb. (vyjma staveb, které nemají obdobnou povahu) nebo jiné stavební práce obdobného charakteru (např. administrativní budovy, budovy kulturní a společenské) (...)“.
Navrhovatel namítal, že takto vymezené kritérium je nepřiměřené a diskriminační, neboť fakticky zužuje okruh potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku. Zadavatel se hájil tím, že pojem stavba občanského vybavení vymezil dostatečně a že současně umožnil prokázání kvalifikace i jinými stavebními pracemi obdobného charakteru. ÚOHS si ve věci vyžádal znalecký posudek, který měl objektivně posoudit rozdíly a podobnosti stavebně-technologických postupů při rekonstrukci jednotlivých staveb. Ze znaleckého posudku vyplynulo, že určujícím faktorem není účel stavby, ale její konstrukční a materiálové řešení. Na základě těchto závěrů ÚOHS dospěl k tomu, že zadavatelův požadavek na prokázání kvalifikace výhradně prostřednictvím referencí staveb občanské vybavenosti je nepřiměřený složitosti a povaze veřejné zakázky, resp. že zadavatel neprokázal, proč by pro ověření způsobilosti dodavatele nemohly být relevantní i rekonstrukce jiných pozemních staveb s obdobnou materiálově-konstrukční charakteristikou.
V rozhodnutí ÚOHS dále uvedl, že ačkoliv požadavek na předložení seznamu referenčních staveb lze obecně považovat za legitimní nástroj k ověření technické kvalifikace, musí být vždy nastaven tak, aby odpovídal základním zásadám ZZVZ. V daném případě ÚOHS konstatoval, že zadavatel nepřiměřeně omezil okruh staveb, jimiž mohli dodavatelé prokázat technickou kvalifikaci, a tím vytvořil bezdůvodnou překážku hospodářské soutěže, čímž porušil zásadu zákazu diskriminace dle § 6 ZZVZ.
Rozhodnutí ÚOHS ve věci rekonstrukce sokolovny v Hulíně tak představovalo výrazné zpřísnění dosavadního výkladu. Posuzování přiměřenosti kvalifikačních požadavků na zkušenost se stavbami občanské vybavenosti se tak postupně posunulo od formálního a účelového vymezení druhu stavby k posuzování její materiálově-konstrukční obdobnosti. Jinými slovy, zadavatelé jsou nově povinni klást důraz především na technické a konstrukční aspekty staveb a neomezovat se bez dalšího pouze na jejich účelové určení.
Potvrzení nového přístupu k posuzování stavebně-technologických prvků referenčních stavebních prací
Na závěry z rozhodnutí ÚOHS ve věci rekonstrukce sokolovny v Hulíně a v něm odkazovaný znalecký posudek, následně navázalo rozhodnutí ÚOHS ze dne 27. 12. 2022, sp. zn. ÚOHS-S0410/2022/VZ ve věci veřejné zakázky „Rekonstrukce administrativní části areálu Emauzy“, potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 1. 3. 2023, sp. zn. ÚOHS-R0006/2023/VZ. Zadavatel ve věci veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce administrativní části areálu Emauzy„ v rámci prokázání kritérií technické kvalifikace ve smyslu § 79 odst. 2 písm. a) ZZVZ požadoval předložení seznamu významných stavebních prací, z něhož mělo mj. vyplývat, že: „dodavatel v požadovaném období realizoval alespoň 3 významné stavební práce, jejichž předmětem bylo provádění stavebních prací v oboru pozemních staveb (s výjimkou staveb výrobních a skladovacích hal) na výstavbě nebo komplexní rekonstrukci budovy“, přičemž zadavatel dále konkretizoval, že „alespoň 2 tyto významné stavební práce byly stavbami občanské vybavenosti“.
ÚOHS s odkazem na své předchozí rozhodnutí ve věci rekonstrukce sokolovny v Hulíně potvrdil závěr, že samotný účel využití stavby nelze obecně považovat za rozhodující kritérium k ověření způsobilosti dodavatele, ale stěžejní je spíše materiálově konstrukční podoba stavby.
Předseda ÚOHS v druhostupňovém rozhodnutí konstatoval, že ačkoliv stavby občanského vybavení mohou mít svá specifika, není možné je paušálně využívat v rámci prokazování technické kvalifikace, pokud neodpovídají skutečné potřebě ověřit zkušenost se specifickými stavebními prvky. Požadavek na referenci ke stavbě občanské vybavenosti není sám o sobě nepřípustný. Zadavatel však musí v zadávacích podmínkách přesvědčivě vysvětlit jeho potřebu a obhájit, že méně restriktivní, obecnější kritérium by cíle kvalifikace nenaplnilo.
Význam tohoto rozhodnutí dokládá i skutečnost, že bylo zařazeno do Sborníku vybraných rozhodnutí ÚOHS ve věcech veřejných zakázek ve stavebnictví.
Návrat k benevolentnějšímu výkladu požadavku na zkušenost se stavbami občanské vybavenosti
Po předchozím poměrně přísném způsobu výkladu ze strany ÚOHS, došlo v rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 22. 8. 2024, sp. zn. ÚOHS-R0122/2024/VZ ve věci veřejné zakázky s názvem „Výstavba Janáčkova kulturního centra v Brně“ k obratu. ÚOHS se znovu zabýval otázkou zákonnosti požadavku zadavatelů, aby dodavatelé prokázali technickou kvalifikaci prostřednictvím alespoň jedné významné stavební práce na stavbu občanské vybavenosti dle § 6 odst. 1 vyhlášky. Navrhovatel namítal (s odkazem na předchozí rozhodnutí ÚOHS ve věci rekonstrukce sokolovny v Hulíně a administrativního areálu Emauzy), že takové vymezení neodůvodněně omezuje hospodářskou soutěž, neboť vylučuje jiné stavby, které by mohly být k předmětu plnění bližší. ÚOHS v prvním stupni rozhodl v souladu s předchozí rozhodovací praxí ve prospěch navrhovatele, tedy že reference nelze omezovat pouze na stavby na základě účelového určení.
Po podaném rozkladu zadavatelů předseda ÚOHS zpochybnil původní posouzení ÚOHS a dospěl k opačnému závěru, že zadavatelé stanovili požadavek přiměřený, a stanovil, že ÚOHS se musí primárně zabývat tím, jak široce je požadavek vymezen a zda je jednoduše splnitelný. Pokud je požadavek natolik široký, že jej lze prokázat dostatečným okruhem staveb, je namístě posoudit jej jako zákonný, aniž by bylo nutné detailně zkoumat, zda existuje mírnější alternativa. Dle předsedy ÚOHS platí, že požadavek na zkušenost se stavbami občanské vybavenosti je požadavek natolik obecný a široce splnitelný, že není podle něj nutné, aby zadavatelé předkládali detailní technické odůvodnění jeho nezbytnosti.[1]
Výše citované rozhodnutí tak překonalo dosavadní pohled rozhodovací praxe, který na rozdíl od předchozích rozhodnutí ÚOHS vykládá podmínku na prokázání technické kvalifikace prostřednictvím referencí staveb občanské vybavenosti jako obecně přípustné kritérium. K tomu je nutné rovněž zdůraznit, že zadavatel ani neumožnil prokázat reference prostřednictvím odkazu na stavby obdobného charakteru ke stavbám občanské vybavenosti.
Shrnutí a závěr
Z dosavadního vývoje rozhodovací praxe ÚOHS je patrné, že přístup k posuzování přiměřenosti požadavku na zkušenost se stavbami občanské vybavenosti prošel určitým vývojem. Přístup předsedy ÚOHS ve věci výstavby Janáčkova kulturního centra tak představuje překonání předchozí rozhodovací praxe a větší míru benevolence k vymezování dotčené podmínky kvalifikace v rámci přezkumné činnosti ÚOHS. Ačkoliv nelze s jistotou predikovat, že nedojde k dalšímu vývoji v rozhodovací praxi, s aktuálním přístupem ÚOHS se ztotožňuji. Vzhledem k tomu, že v zadavatelské praxi jde u veřejných zakázek na výstavbu či rekonstrukci veřejně využívaných objektů o poměrně rozšířené a běžně používané kritérium, znamenal by předchozí restriktivní výklad zpochybnění „téměř každé“ realizované veřejné zakázky.
Lze tedy shrnout, že ve světle aktuálně benevolentnější rozhodovací praxe ÚOHS lze vymezovat zadávací podmínky podle účelového určení stavby občanské vybavenosti bez nutnosti se zaměřovat na posouzení materiálně-konstrukčních prvků stavby a obav z úspěšných námitek odkazujících na dřívější „přelomová“ rozhodnutí ÚOHS. Současně však stále obecně platí, že příliš širokým vymezením zadávacích podmínek zadavatel nese riziko, že nezíská tak specializovaného dodavatele, jak původně zamýšlel. Proto se jeví jako vhodné doporučení posoudit vždy konkrétní skutkové okolnosti dané veřejné zakázky a vymezit zkušenosti podrobněji vzhledem ke složitosti a povaze poptávaného plnění při zachování dostatečně široké hospodářské soutěže.
Mgr. Jakub Zenker
advokátní koncipient
Solkind s.r.o., advokátní kancelář
Praha / Brno / Ostrava
tel.: +420 222 866 555
e-mail: info@solkind.cz
[1] Další procesní vývoj ve věci: Po vydání rozhodnutí ÚOHS podal navrhovatel proti tomuto rozhodnutí rozklad, který předseda ÚOHS zamítnul a prvostupňové rozhodnutí potvrdil. Navrhovatel se proti rozhodnutí předsedy ÚOHS bránil správní žalobou u Krajského soudu v Brně, který jí vyhověl a rozhodnutí ÚOHS zrušil. Proti tomuto rozsudku podaly ÚOHS i zadavatelé kasační stížnost, přičemž NSS zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně a věc vrátil k novému projednání u Krajského soudu v Brně, ten je však již vázán právním názorem NSS. Krajský soud projednal věc podruhé a rozsudkem zamítl žalobu stěžovatele ohledně údajné diskriminace, která vycházela z příliš úzkého pojetí pojmu „stavba občanské vybavenosti“, zatímco podle závěrů NSS je tato kategorie vymezena podstatně šířeji.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
