Úprava Whistleblowingu na české právní scéně aneb co brání přijetí zákona na ochranu oznamovatelů?

Zákonná definice pojmu whistleblowing není v českém právním řádu uvedena.[1] Samotný původ tohoto termínu směřuje k činnosti policejních příslušníků, anebo dle jiné definice též činnosti rozhodčích, kteří pískáním (blowing) na píšťalku (whistle) upozorňovali na nežádoucí chování.

Za whistleblowera, česky též oznamovatele, považujeme zaměstnance, ať již současného anebo bývalého, jenž upozorní na nekalé, nelegální, případně neetické chování svého zaměstnavatele aniž by tím sledoval vlastní prospěch. Oznámení může oznamovatel učinit jak interně, tak externě; tedy jak uvnitř dané společnosti vůči odpovědným osobám či orgánům, tak vůči institucím způsobilým zjednat nápravu.

Definic whistleblowingu existuje celá řada. Jednotná a ucelená definice v zásadě neexistuje.[2] Za společné znaky je však možno souhrnně označit: 1. nekalé, nelegální či neetické jednání na pracovišti či v rámci dané společnosti; 2. oznamovatel (whistleblower), jenž nekalé, nelegální či neetické jednání odhalil (je jeho svědkem) a uvědomuje si profesní rizika jejich oznámení (mimo osobu zaměstnance, případně bývalého zaměstnance, jej některé definice rozšiřují i na osoby v obdobném vztahu jako je zaměstnanecký poměr, na zákazníky nebo akcionáře); 3. odpovědná osoba, orgán nebo instituce, které je oznámení učiněno, a která je způsobilá zajistit nápravu.

Proč je whistleblowing tak kontroverzním tématem?

Ačkoliv myšlenka ochrany whistleblowerů jistě nese ušlechtilý záměr, vždy je nutno obracet obě strany mince, stejně tak vnímat historický kontext daného státu. Legislativní prvenství v oblasti legálního zakotvení ochrany whistleblowerů náleží anglosaským zemím, konkrétně USA, které vydaly v roce 1863 tzv. Lincolnův zákon (False Claim Act). Jeho přijetí bylo iniciováno bojem proti dodávání nekvalitních a vadných zbraní a munice během Občanské války v USA. Prostřednictvím tzv. qui tam žalob byli whistlebloweři motivováni k oznamování nekalých praktik; v případě úspěšné žaloby totiž oznamovatel obdržel finanční odměnu.

Reflektujíce aféru Watergate byl k ochraně whistleblowerů ve veřejném sektoru přijat Civil Service Reform Act (1978) a následovalo zakotvení dalších zákonů jako reakce na nejrůznější skandály či ohromné bankovní podvody.[3]

Legální ochranu oznamovatelů lze tedy považovat za přirozený vývoj a následek předcházejících událostí.

I „český“ náhled na téma tzv. oznamovatelů chtě nechtě podmiňuje historicko-politický vývoj. Historická zkušenost z dob totalitního režimu způsobuje, že veřejnost (nikoliv bezvýjimečně) na oznamovatele nahlíží spíš jako na „udavače“ než jako na „strážce právního systému“. K tomuto pojetí ostatně i svádí definice whistleblowera v Blackově právnickém slovníku, který jej překládá jako „Informátora, oznamovatele. Udavače, práskače. Zaměstnance, který se nechce zapojit, nebo který ohlásí nezákonnou či protiprávní činnost svého zaměstnavatele anebo spolupracovníků.“[4]

Obava z odvetné reakce je dalším důvodem způsobujícím nedůvěru v institut oznamovatelů. Veřejnost se jednak obává potenciálních finančních a právních důsledků, jednak poškození či ztráty dobré pověsti. Další faktor představuje vidina „zbytečnosti“ oznámení; část veřejnosti se domnívá, že oznámení beztak nedosáhne kýžených výsledků – buď v důsledku nedostatku důkazů, nebo aparátu, který odpovědné osoby stejně nepotrestá.

Z právního hlediska se whistleblower dostává do kolize s tzv. principem loajality. Jde-li o zaměstnance a jeho vztahy řídící se zákonem č. 262/2006 Sb., zákoník práce (dále jen „ZP“), zásadu loajality v něm sice přímo zakotvenou nenalezneme, nicméně její aplikaci lze dovozovat z ustanovení § 1a odst. 1 písm. d) ZP stanovující povinnost „řádného výkonu práce zaměstnance v souladu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele“ a dále též z ustanovení § 301 písm. d) ZP zakotvujícím povinnost zaměstnance „nejednat v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele“.

Hovoříme-li o členu korporace (například společník společnosti s ručením omezeným nebo akcionář akciové společnosti), obecná korporační loajalita je výslovně zakotvena v ustanovení § 212 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen „ObčZ“), který stanoví, že „ přijetím členství v korporaci se člen vůči ní zavazuje chovat se čestně a zachovávat její vnitřní řád“.[5] Od obecné korporační loajality musíme odlišit povinnost loajality pro členy jakýchkoliv volených orgánů korporace (ať už se jedná například o členy představenstev, dozorčích rad nebo jednatele společnosti). Na rozdíl od „obyčejných“ členů korporace mají tyto osoby tzv. punctilio of honor neboli povinnost upřednostnit zájmy korporace nad zájmy vlastní. V jejich případě se uplatní navíc institut tzv. péče řádného hospodáře, který je zavazuje vyšší mírou odbornosti, pečlivosti, loajality a odpovědnosti vůči společnosti.[6]

Povinnost loajality v sobě zahrnuje i povinnost mlčenlivosti o záležitostech, které by mohly korporaci přivodit újmu.

Zaměstnanec, respektive člen korporace, tak balancuje na vahách věrnosti vůči společnosti na straně jedné a na jeho ať už morální, či zákonné povinnosti oznámit nekalé praktiky společnosti na straně druhé.

Whistleblowing v českém právním řádu

Problematikou whistleblowingu se zabývaly již čtyři legislativní návrhy.[7] Ani jeden z nich však nedošel legislativním procesem ke zdárnému konci. Za nejaktuálnější legislativní počin v této oblasti lze považovat v pořadí pátý návrh zákona na právní úpravu problematiky whistleblowingu z prosince 2018[8], vedený pod sněmovním tiskem č. 122/18, jenž byl vypracován Radou vlády pro koordinaci boje s korupcí, vedenou předsedou Daliborem Fadným. Po obsahové stránce se nicméně návrh nekryje se současně navrhovanou směrnicí Evropské unie,[9] jenž je podstatně širší a komplexnější. To by v budoucnu znamenalo buď právní úpravu doplnit (tak, aby byla v souladu s cíli směrnice) anebo prokázat unii dostatečné zajištění ochrany oznamovatelů v rámci národní úpravy.

Komplexní právní úprava whistleblowingu v České republice stále absentuje. Za ústavněprávní východisko pro kodifikaci ochrany oznamovatele lze považovat zásadu praeter legem zakotvenou v jak v čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod (dále jen „LZPS“), tak v čl. 2 odst. 4 Ústavy. Další oporu představuje čl. 3 odst. 3  LZPS jenž stanoví, že „nikomu nesmí být způsobena újma na právech pro uplatňování jeho základních práv a svobod“. Provázanost lze spatřovat i s právem zaměstnanců na uspokojivé pracovní podmínky dle čl. 28 LZPS nebo právo obracet se s žádostmi, stížnostmi a připomínkami na orgány státní správy a samosprávy dle čl. 18 odst. 1 LZPS. V praxi soudy v souvislosti s whistleblowingem řeší střet dvou základních práv a svobod a to svobody projevu dle čl. 17 LZPS a zároveň práva na lidskou důstojnost, osobní čest nebo dobrou pověst dle čl. 10 LZPS.

Okrajově se whistleblowingu dotýkají předpisy z oblasti pracovního práva, trestního práva a správního práva. V oblasti pracovního práva půjde zejména o § 249 ZP, který ukládá zaměstnancům povinnost prevence; tedy jednat tak, aby nedocházelo k majetkové či nemajetkové újmě a v případě, že hrozí, na ni upozornit nadřízeného vedoucího zaměstnance. Stejně tak ukládá ZP povinnost zakročit v případě, že zaměstnavateli hrozí škoda. Neučiní-li tak, odpovídá zaměstnanec za vzniklou škodu zcela nebo se přiměřeně podílí na její náhradě.[10] Naproti zmíněné „oznamovací“ či „zakročovací“ povinnosti stojí povinnost loajality zaměstnance vůči zaměstnavateli a povinnost chránit oprávněné zájmy zaměstnavatele.[11]

Strach z odvetných opatření však zaměstnance často odradí od takového oznámení, ačkoliv po právní stránce je v souladu s výše uvedenými zákonnými ustanoveními. Takovým odvetným opatřením ze strany zaměstnavatele může být jednak převedení na jinou práci anebo výpověď z pracovního poměru.[12] V ZP se nicméně promítá silná ochranná funkce zaměstnance jakožto slabší strany a tímto směrem je i koncipován. Případné převedení na jinou práci nebo výpověď z pracovního poměru nelze provádět svévolně, nýbrž je nezbytné je podložit zákonnými důvody.

Protipól tolik zmiňované povinnosti loajality představuje § 368 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (dále jen „TZ“). Obsahuje taxativní výčet trestných činů, které je osoba povinna oznámit pod hrozbou spáchání trestného činu neoznámení trestného činu. Výjimku z této zákonné povinnosti tvoří osoba blízká, hrozba přivození trestního stíhání sobě samému a dále osoby vázané povinností mlčenlivosti jako například advokát nebo duchovní registrované církve nebo náboženské společnosti. Výčet obsahuje mimo jiné standardní korupční trestné činy jako dotační podvod, zpronevěra či přijetí úplatku.

Odstrašujícím faktorem pro oznamovatele trestného činu dle § 368 TZ může být obava z obvinění z trestného činu pomluvy nebo křivého obvinění.[13] Ačkoliv v obou dvou případech se jedná o úmyslné trestné činy; tzn., jedná-li oznamovatel v dobré víře, nemůže skutkovou podstatu trestného činu naplnit. Zároveň v obou případech je vždy nutné jednat vůči konkrétní osobě. Obecné upozornění na nekalé praktiky v korporaci tedy opět nemohou naplnit skutkovou podstatu ani jednoho ze jmenovaných trestných činů.

Oznamovateli trestného činu jakožto svědkovi též poskytuje ochranu § 55 odst. 2 zákona č.141/1961 Sb., trestní řád (dále jen „TŘ“). Umožňuje za určitých podmínek skrýt totožnost a podobu oznamovatele. Obecná povinnost svědčit[14] není, stejně jako u povinnosti oznámit taxativně vymezené trestné činy, bezvýjimečná. Právo odepřít výpověď má například příbuzný v přímé linii nebo osoba blízká.[15]

Jako nástroj ochrany před trestní odpovědností využívají často společnosti tzv. compliance programy, jejichž prostřednictvím se snaží předcházet páchání nekalých praktik jak ze strany společnosti, tak ze strany zaměstnanců.[16]

Důležitým ustanovením pro realizaci oznámení je § 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, které stanoví povinnost správních orgánů přijímat podněty a případně zahájit řízení z moci úřední. Oznamovatelem může být jak fyzická osoba, tak právnická osoba, i orgán moci veřejné. Z komplexního pojetí problematiky whistleblowingu lze považovat za úskalí této úpravy skutečnost, že oznamovateli nevzniká subjektivní právo na zahájení řízení.

Zvláštní úpravě se těší pouze sektor bankovnictví a dále oblast služebních vztahů. V oblasti bankovnictví byla novelou[17] v roce 2014 stanovena povinnost některým finančním subjektům zavést pro své zaměstnance postupy k internímu hlášení v případě zjištění hrozby porušení nebo porušení právních předpisů na pracovišti a s tím související zřízení komunikačního kanálu pro takové oznámení.[18] Oblast služebních poměrů reguluje nařízení vlády č. 145/2015 Sb., o opatřeních souvisejících s oznamováním podezření ze spáchání protiprávního jednání ve služebním úřadu (dále jen „nařízení vlády“), jenž se opírá o § 205 písm. d) zákona č. 234/2014 Sb., o státní službě (dále jen „služební zákon“).[19] Ačkoliv se jedná o jeden z mála českých předpisů k ochraně oznamovatelů, ze strany odborné veřejnosti je široce kritizován. Důvodem je například jeho omezená osobní působnost (vztahuje se pouze na státní zaměstnance ve smyslu § 2 odst. 7 nařízení vlády), způsob oznámení protiprávního jednání (nařízení nestanoví možnost učinit oznámení osobně, ale jeho vložením do schránky zřízené na konkrétním úřadě) nebo vnitřní rozpornost (na jednu stranu umožňuje učinit anonymní oznámení, na druhou stranu důvodová zpráva stanoví, že k oznámení učiněnému jinou osobou než státním zaměstnancem se nebude přihlížet).

Whistleblowing tedy nelze profilovat jako součást jednoho právního odvětví. Zasahuje jak do sféry soukromoprávní, tak veřejnoprávní. Promítá se v rámci práva pracovního, trestního, občanského, ale i obchodního či ústavního. Mimo aspekty právní navíc zahrnuje i aspekty etické a morální. Zakotvení právní ochrany oznamovatelů je nevyhnutelným krokem směřujícím k ochraně osob, jež poukázáním na protiprávní jednání ohrožují své kariéry, živobytí i pověst. Otázkou zůstává, jestli se podaří překonat nahlížení české veřejnosti na whistleblowing jako na udavačství a dojde k přijetí nového zákona, nebo jestli bude rychlejší Evropská unie, která poskytne právní rámec ochrany oznamovatelům na nadnárodní úrovni a sjednotí tak dosud roztříštěnou a rozdílnou úpravu v jednotlivých státech unie.