Změna smlouvy pohledem připravovaného zákona o zadávání veřejných zakázek
Tématem tohoto článku je přiblížení institutu změny závazku z uzavřené smlouvy z pohledu návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek (dále je „ZZVZ“)[1].
 |
Vycházeje z rozsudku SD EU stanoví § 82 odst. 7 ZVZ, že zadavatel nesmí umožnit tzv. podstatnou změnu smlouvy, tedy změnu, která by:
- rozšířila předmět veřejné zakázky,
- umožnila účast jiných dodavatelů,
- měla vliv na výběr nejvhodnější nabídky či
- měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy v neprospěch zadavatele.
Návrh ZZVZ na rozdíl od stávajícího ZVZ, v jehož rámci se možnost stanovení postupů pro změnu smlouvy přímo v uzavřené smlouvě dovozovala výkladem, umožňuje (v § 100 ZZVZ) vyhradit si přímo v zadávací dokumentaci právo zadavatele na změnu závazku z uzavřené smlouvy. Ustanovení § 100 odst. 1 ZZVZ výslovně uvádí, že zadavatel si může v zadávací dokumentaci „vyhradit změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku nebo rámcové dohody, pokud jsou podmínky pro tuto změnu a její obsah jednoznačně vymezeny a změna nemění celkovou povahu veřejné zakázky. Taková změna se může týkat rozsahu dodávek, služeb nebo stavebních prací, ceny nebo jiných obchodních nebo technických podmínek“. Takto provedené změny nepovažuje ZZVZ za změny podstatné.
Mimo výše uvedené obecné úpravy změn závazku z uzavřené smlouvy obsahuje návrh ZZVZ i „standardní“ úpravu změn závazku z uzavřené smlouvy tak, jak ji známe ze stávajícího § 82 odst. 7 ZVZ. ZZVZ ve svém § 222 odst. 3 v obecné rovině přejímá mechanismus určení podstatných a nepodstatných změn definovaný v rozsudku C-454/06, jejž ale doplňuje o několik novinek.
První novinkou je stanovení hranice, od které bude nutné změny závazku ze smlouvy posuzovat jako změny podstatné. Ustanovení § 222 odst. 4 ZZVZ uvádí, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna, která nemění celkovou povahu veřejné zakázky a jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní veřejnou zakázku a zároveň je hodnota změny nižší než 10 % původní hodnoty závazku (tj. uzavřené smlouvy), nebo 15 % původní hodnoty závazku uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. ZZVZ tak změny odpovídající uvedeným hodnotám vyčleňuje z povinnosti zadávat tyto změny v novém zadávacím řízení. Z uvedeného plyne, že zadavatelé budou oprávněni měnit rozsah (aniž by měnili celkovou povahu veřejné zakázky) uzavřených smluv za předpokladu, že hodnota provedených změn bude ve svém součtu[2] nižší než 10 % (resp. 15 %) původní hodnoty závazku z uzavřené smlouvy.
Další novinkou institutu změny smlouvy dle ZZVZ je zahrnutí víceprací, jež stávající ZVZ upravuje v § 23 odst. 7 písm. a). Podle § 222 odst. 5 ZZVZ platí, že: „Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažují dodatečné stavební práce, služby nebo dodávky od dodavatele původní veřejné zakázky, které nebyly zahrnuty v původním závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku a jejichž potřebu nemohl zadavatel jednající s náležitou péčí předvídat, pokud jsou nezbytné a změna v osobě dodavatele
a) není možná z ekonomických anebo technických důvodů spočívajících zejména v požadavcích na slučitelnost nebo interoperabilitu se stávajícím zařízením, službami nebo instalacemi pořízenými zadavatelem v původním zadávacím řízení,
b) by způsobila zadavateli značné obtíže nebo výrazné zvýšení nákladů a
c) cenový nárůst nepřekročí 30 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet cenových nárůstů všech těchto změn.“
Jak je vidět z citovaného odstavce, zůstává definice víceprací v ZZVZ de facto shodná s úpravou stávajícího § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ[3]. Změna tak nastává pouze v rozšíření definice víceprací i na dodávky a ve způsobu zadávání víceprací, kdy ZVZ požaduje jejich zadání prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění, zatímco ZZVZ již zadavateli povinnost postupovat v zadávacím řízení neukládá.
Zajímavou modifikací definice víceprací je odstavec 6 § 222 ZVZ, který stanoví, že: „Za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se nepovažuje změna,
a) jejíž potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, přičemž dodatečné stavební práce, dodatečné služby nebo dodatečné dodávky vyplývající z této změny jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb či dodávek,
b) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a
c) cenový nárůst nepřekročí 30 % původní hodnoty závazku; pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet cenových nárůstů všech těchto změn.“
Vzhledem k tomu, že ZZVZ neupravuje vzájemný vztah obou uvedených ustanovení, mají autoři článku za to, že uvedené „dovolené“ změny závazků jsou na sobě nezávislé a postup zadavatele podle § 222 odst. 5 ZZVZ i za předpokladu „vyčerpání“ dovoleného finančního limitu 30 % původní hodnoty veřejné zakázky nevylučuje následnou možnost zadavatele zadat vícepráce rovněž podle § 222 odst. 6 ZZVZ a naopak. Jinými slovy, zadavatel by tak měl být – dle znění předmětného ustanovení – oprávněn v rámci jedné veřejné zakázky zadat (za splnění stanovených podmínek) vícepráce podle odstavce 5 až do výše 30 % původní hodnoty závazku a zároveň vícepráce zadané podle odstavce 6 též až do výše 30 % původní hodnoty závazku.
Podmínkou platnou pro zadávání víceprací podle obou odstavců, která do jisté míry nahrazuje stávající povinnost odeslání oznámení o zadání víceprací do Věstníku veřejných zakázek, je povinnost do 22 pracovních dnů od provedené změny závazku odeslat oznámení o změně závazku k uveřejnění do Věstníku veřejných zakázek (popř. i do Úředního věstníku EU).
Oproti stávajícímu ZVZ obsahuje ZZVZ novou kategorii podstatné změny, která se týká osoby dodavatele. Ustanovení § 222 odst. 9 ZZVZ stanoví, že podstatnou změnou závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je také nahrazení dodavatele jiným dodavatelem.
Vzhledem k tomu, že v praxi může nastat situace, kdy zadavatel nemá jinou možnost, než náhradu původního dodavatele novým akceptovat, stanoví ZZVZ i změny v osobě dodavatele, které podstatnou změnou nejsou. Jedná se o nahrazení dodavatele jiným dodavatelem (i) v případě uplatnění vyhrazených změn závazku sjednaných ve smlouvě na veřejnou zakázku na základě výhrady učiněné v zadávací dokumentaci, nebo (ii) pokud změna v osobě dodavatele je důsledkem právního nástupnictví (přeměna, smrt dodavatele, převod jeho závodu či části závodu) za předpokladu, že nový dodavatel splňuje kritéria kvalifikace stanovená v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení. V ostatních případech bude nutné změnu závazku v osobě dodavatele považovat za změnu podstatnou, a tedy nepřípustnou.
Jak je z výše uvedeného patrné, bude-li návrh ZZVZ schválen v podobě, která je nyní k dispozici, dostanou zadavatelé do rukou podrobnější návod, jak (ne)provádět případné změny závazků z uzavřených smluv, než je tomu ve stávajícím ZVZ, což – jak doufají autoři článku – v budoucnu povede k odstranění řady nejasností, které musí být v současnosti překlenovány výkladem kontrolních orgánů.
Mgr. Karel Košťál,
analytik veřejných zakázek
Mgr. Jan Hlavsa,
analytik veřejných zakázek
Samaritská 199/16
301 00 Plzeň
Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Znění ZZVZ v úpravách ke dni 23. 10. 2015 je dostupné zde.
[2] Uvedené vychází z poslední věty § 222 odst. 4 ZZVZ, podle které platí, že: „Pokud bude provedeno více změn, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn“.
[3] Ustanovení § 23 odst. 7 písm. a) ZVZ stanoví, že „v jednacím řízení bez uveřejnění může zadavatel zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo veřejnou zakázku na služby rovněž v případě, jestliže jde o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nebyly obsaženy v původních zadávacích podmínkách, jejich potřeba vznikla v důsledku okolností, které zadavatel jednající s náležitou péčí nemohl předvídat, a tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb, a to za předpokladu, že
1. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby budou zadány témuž dodavateli,
2. dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky, a
3. v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 30 % ceny původní veřejné zakázky“.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
