Změny v úpravě zadávací dokumentace a kvalifikace uchazečů od 1. dubna 2012

Rozsáhlá novela zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejných zakázkách“), která nabývá účinnosti od 1. dubna 2012 (s určitými výjimkami, které nabývají účinnost až 1. ledna 2014, ale tato ustanovení nejsou předmětem tohoto článku), uveřejněná zákonem 55/2012 Sb. (dále také jen „dubnová novela“), přináší mnoho změn jak pro zadavatele, tak i dodavatele. Tento článek se zaměří zejména na změny v právní úpravě týkající se zadávací a kvalifikační dokumentace.

Hlavním cílem přijaté novely je zvýšení transparentnosti zadávání veřejných zakázek a posílení možnosti kontroly vynakládání veřejných prostředků. Přijatá opatření by měla zefektivnit vynakládání veřejných prostředků větším důrazem na rovnou soutěž a kontrolu dodržování principů hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti.

Konkrétní změny týkající se zadávací dokumentace

Zadávací dokumentací se dle ustanovení § 44 zákona o veřejných zakázkách rozumí soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

Jak z výše uvedeného vyplývá, zadavatel tedy nově již neodpovídá pouze za správnost zadávací dokumentace, nýbrž za správnost zadávacích podmínek. Návrh zpřesňuje a napravuje terminologii, kdy důsledně rozlišuje obecný pojem zadávací podmínky a zadávací dokumentace. Nově je výslovně uvedeno, že zadavatel odpovídá za správnost zadávacích podmínek, čímž se rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, v zadávací dokumentaci či v jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

Zadávací dokumentace musí nově obsahovat zvláštní technické podmínky, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, a nově připouští požadavek zadavatele na podání nabídky pouze v elektronické podobě prostřednictvím elektronického nástroje. U veřejných zakázek na stavební práce musí kromě základních náležitostí zadávací dokumentace obsahovat projektovou dokumentaci a soupis stavebních prací, jejichž rozsah bude určen vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj ČR.

Novela zpřesňuje možnost zadavatele specifikovat tu část veřejné zakázky, kterou musí plnit dodavatel, respektive která určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem. Dosavadní aplikační praxe se omezovala toliko na objemové finanční vyjádření. Nově by tedy zadavatelé v zadávací dokumentaci měli konkrétně specifikovat a vymezit část veřejné zakázky, kterou pro ně nesmí plnit subdodavatel.

Nové znění ustanovení zákona připouští u stavebních prací použití „obchodních názvů“ v zadávacích podmínkách. Samozřejmě za výslovného uvedení, že zadavatel připouští i jiné, kvalitativně a technicky obdobné řešení, aby nedocházelo k narušení hospodářské soutěže. U veřejných zakázek na stavební práce se dále zavádí institut obchodních podmínek, které musí být v souladu s prováděcím právním předpisem. Pro tyto účely bude vydán prováděcí právní předpis, který stanoví povinné náležitosti obchodních podmínek. Již ze zákona však vyplývá, že v obchodních podmínkách musí být stanoveno, že technický dozor u téže stavby nesmí provádět dodavatel ani osoba s ním propojená. To neplatí, pokud technický dozor provádí sám zadavatel.

S úpravou zadávací dokumentace nedílně souvisí i způsob jejího poskytování dodavatelům, který se s účinnosti dubnové novely rovněž zásadně mění. Nově bude muset být textová část dokumentace umístěna na profilu zadavatele (stejně tak tam bude muset být kvalifikační dokumentace v případě užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním a v případě soutěžního dialogu).

Uchazeči o veřejnou zakázku by v souvislosti s dubnovou novelou měli zaregistrovat zásadní změnu týkající se podávání žádosti o dodatečné informace a jejich poskytování. Opět se vrací časové omezení, do kdy je možné příslušné žádosti u zadavatele podávat, a to šest (případně pět) pracovních dnů před uplynutím lhůty pro podání nabídek (znění před novelou bylo bez časového omezení). Zadavatel je nově povinen odeslat dodatečné informace nejpozději do čtyř (případně tří) pracovních dnů po doručení žádosti (lhůty před novelou byly o jeden pracovní den delší). Zadavatelé i uchazeči by si měli dát pozor na změnu výše uvedených lhůt, aby nedocházelo k porušování zákona.

Změny v požadavcích zadavatele na kvalifikaci uchazeče

Požadavkům zadavatele na kvalifikaci věnuje zákon o veřejných zakázkách zvláštní pozornost. Je to z toho důvodu, že prostřednictvím kvalifikace zadavatel zjišťuje, zda je samotná nabídka uchazeče právně a ekonomicky podložena, tedy zda je dodavatel způsobilý splnit předmět veřejné zakázky. Dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Jedná se o nevyvratitelnou právní domněnku toho, že pokud dodavatel kvalifikaci nesplní, není způsobilý k plnění veřejné zakázky.

Kvalifikace zákon dělí na čtyři kategorie, a to základní, profesní, ekonomicko-finanční a technické. Dubnová novela příslušné kvalifikace částečně modifikuje a my si ukážeme, jaké zásadní změny to pro zadavatele, případně uchazeče od 1. dubna přináší.

Ze základních kvalifikačních předpokladů vypadla kontroverzní písmena l) a m) týkající se doložení seznamu statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních třech letech pracovaly u zadavatele, a povinnosti akciové společnosti předložit seznam akcionářů s podílem vyšším než 10 %. Jedná se o vypuštění dvou písmen ve vzorovém dokumentu čestného prohlášení.

U profesních kvalifikačních předpokladů se dubnovou novelou nic nemění.

K zásadním změnám dochází u ekonomického a kvalifikačního předpokladu, neboť příslušný paragraf, který je upravoval s účinnosti dubnové novely, zcela vypadl, byl zrušen. Jeho úprava je přesunuta pouze do ustanovení § 50 odst. 1 písm. c), které říká, že dodavatel předloží čestné prohlášení o své ekonomické a finanční způsobilosti splnit veřejnou zakázku. Důvody, které k tomu zákonodárce vedly, byly takové, že dosavadní úprava byla často ze strany zadavatele zneužívána a přispívala k nedůvodnému omezování okruhu potenciálních dodavatelů. Co to v praxi znamená? Nově jsou povinně ekonomické kvalifikační předpoklady prokazovány pouze předložením čestného prohlášení dodavatele, že je schopen splnit danou zakázku. Nikoliv již konkrétní výši obratu, pojištěním nebo předkládáním účetních závěrek, jak tomu bylo doposud. V případě, že by zadavatel chtěl po případném uchazeči požadovat určité konkrétní ekonomické garance, zejména co se týče pojištění, je možné tuto podmínku upravit v návrhu smlouvy a vyžadovat její plnění po vítězném uchazeči. Tato změna by měla umožnit účast většího počtu zájemců o zakázku. Uvidíme však, zda praxe přinese očekávané výsledky, a ačkoliv lze očekávat větší nárůst potenciálních uchazečů, zda nebude docházet k výběru uchazečů, kteří přecení své síly a následně nebudou schopni dostát svým závazkům, a to z ekonomických důvodů.

Zásadní změna se dotkla i technického kvalifikačního předpokladu, kde došlo ke zrušení možnosti zadavatelů požadovat prokázání některých stávajících předpokladů, jejichž zajištění bylo nepřiměřeně náročné a přitom nemělo prokazatelnou přímou vazbu na kvalitu plnění zakázek (ISO, EMAS a jiné podobné certifikáty). Nadále bude možné stanovit určité technické / kvalitativní požadavky na poptávané plnění, jako je objektivně definovaná ekologická šetrnost, energetická náročnost apod., ovšem tyto musí být stanoveny v rámci specifikace předmětu zakázky, nikoliv jinou formou jako kvalifikační předpoklad dodavatele. Vhodné je rovněž upozornit na změnu týkající se dokládání technického kvalifikačního předpokladu týkajícího se seznamu významných dodávek / služeb, není-li možné získat osvědčení z důvodu spočívající na straně objednatele. Původně stačilo čestné prohlášení uchazeče, nově se dokládá smlouva s příslušným objednatelem a doklad prokazující uskutečněné plnění dodavatele. U technických kvalifikačních předpokladů je nově stanovena maximální hranice, a to pro jediný kvalifikační předpoklad – reference u stavebních zakázek. Zadavatel může požadovat doložení referencí, jejichž plnění je maximálně 50 % předpokládané hodnoty soutěžené zakázky.

Zákon tedy výslovně preferuje doložení garancí plnění zakázky až v rámci smluvního vztahu s vítězným dodavatelem, nikoliv prostřednictvím kvalifikačních kritérií, když výslovně stanoví, že veřejný zadavatel není oprávněn stanovit takové kvalifikační předpoklady, které by vedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže, a současně by kvalifikační předpoklady bylo vzhledem k potřebám zadavatele možné nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek.

Specifická změna se dotkla požadavku na kvalifikaci v případě zjednodušeného podlimitního řízení. Dodavatel zde předkládá nově pouze čestné prohlášení, že splňuje kvalifikaci, kterou zadavatel požaduje. Vychází se z toho, že v tomto typu řízení zadavatel vyzývá vybrané dodavatele k podání nabídky, a měl by oslovovat pouze ty, o kterých ví, že jsou schopni zakázku plnit.

Jen pro úplnost bychom měli zmínit, že stáří dokladů, předkládaných v rámci prokázání kvalifikačních předpokladů, se výrazně komentovanou novelou nijak zásadně nemění. Pouze se upřesňuje, do kterého okamžiku běží lhůta stáří dokumentu podle jednotlivých typů zadávacích řízení. Doklady nesmějí být starší 90 dnů v případě otevřeného řízení, zjednodušeného podlimitního řízení a jednacího řízení bez uveřejnění ke dni podání nabídky. V případě užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním a soutěžního dialogu je to ke dni podání žádosti o účast a v případě dynamického nákupního systému ke dni odeslání či předání předběžné nabídky. Tato pravidla se použijí obdobně v případě otevřené a užší soutěže o návrh. Nejedná se o zásadní změny, pouze o zpřesnění terminologie.

Zadavatelé i uchazeči o veřejnou zakázku by si měli dát pozor s ohledem na výše uvedené na změny, které dubnová novela do zadávacího řízení přinesla, a to při všech výběrových řízeních zahájených již od 1. dubna 2012.