Bude moci zadavatel potrestat uchazeče vyloučením ze zadávacího řízení za předchozí špatné zkušenosti s tímto uchazečem?

Nynější právní úprava veřejných zakázek neumožňuje zadavatelům jakýmkoliv způsobem reagovat na skutečnost, že se do zadávacího řízení přihlásil uchazeč, se kterým má tento zadavatel z minulosti špatné zkušenosti s plněním předchozích veřejných zakázek. Na tuto problematiku by měl poskytnout jistý „nástroj“ připravovaný zákon o zadávání veřejných zakázek (dále jen „NZVZ“).

Současná situace je mnohdy taková, že zadavatelé již při přípravě zadávacích podmínek pro zadávací řízení s obavami očekávají, že se tohoto zadávacího řízení bude účastnit dodavatel, se kterým mají z minulosti špatné zkušenosti. Tyto špatné zkušenosti mohly spočívat například v tom, že tento dodavatel neplnil řádně, neplnil včas, plnění nebylo na požadované úrovni atd.

Zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“), v současné době nedává zadavatelům mnoho možností (resp. žádnou), jak na takovou situaci reagovat. Jistým způsobem lze takového dodavatele „potrestat“ nevydáním osvědčení objednatele o poskytnutých dodávkách či službách, či osvědčení objednatele, pokud nebyly stavební práce provedeny řádně a odborně. Je otázkou, proč zákonodárce „řádnost“ a „odbornost“ plnění váže pouze ke stavebním pracím, když i služby lze posuzovat z tohoto pohledu.

Nicméně, i přes neposkytnutí osvědčení o významných službách, stavebních pracích či dodávkách nemusí dodavateli zamezit v účasti v zadávacím řízení, když může referenční zakázku podle § 56 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a odst. 3 písm. a) ZVZ prokázat referencemi od jiných zadavatelů či objednatelů.

Navrhované znění NZVZ obsahuje v § 48 odst. 5 písm. d)[1] oproti předchozím úpravám změnu, když nově stanoví: „Zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pro nezpůsobilost, pokud prokáže, že se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo trvalých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem zadávané veřejné zakázky, nebo s jiným veřejným zadavatelem, která vedla k předčasnému ukončení smluvního vztahu, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím.“

V důvodové zprávě k NZVZ dostupné zde je k § 48 odst. 5 písm. d) NZVZ uvedeno: „Další skupina důvodů směřuje ke skutečnostem vztahujícím se k osobě účastníka zadávacího řízení, zejména k různým druhům pochybení dodavatele. Tyto skutečnosti musí zadavatel prokázat. Uplatnění těchto důvodů k vyloučení je pro zadavatele možné, nikoliv však povinné. Nelze dovozovat povinnost zadavatele tyto důvody k vyloučení použít, zejména proto, že uplatnění těchto důvodů je vázáno na prokázání určitých skutečností ze strany zadavatele a nelze na zadavateli spravedlivě požadovat, aby tyto důvody uplatnil, pokud je důkazní situace nejasná. Zadavatel by měl mít také možnost uvážení, zda se případnými pochybeními dodavatele vůbec zabývat. Právní úprava by neměla vést k tomu, aby zadavatel měl povinnost zabývat se všemi podněty konkurentů dodavatele nebo aby dokonce byla dovozována jeho odpovědnost za plnění povinností dodavatelů. …Pokud se účastník zadávacího řízení dopustil v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení závažných nebo trvalých pochybení při plnění dřívějšího smluvního vztahu se zadavatelem veřejné zakázky nebo jiným veřejným zadavatelem, které vedly k předčasnému ukončení smluvního vztahu, náhradě škody nebo jiným srovnatelným sankcím, může zadavatel také tohoto účastníka vyloučit. Je nutné v tomto případě, aby došlo k předčasnému ukončení smlouvy ze závažných důvodů nebo nárokování náhrady škody. Není však nezbytné, aby bylo vydáno soudní rozhodnutí, které by konstatovalo závažné či trvalé pochybení. Oprávnění k vyloučení u tohoto dodavatele v tomto případě vzniká i jiným zadavatelům. V případě zadavatele zadávajícího veřejnou zakázku v sektorové oblasti však není vyloučeno stanovení obdobného důvodu vztahujícího se k pochybení u veřejné zakázky týkající se relevantní činnosti osoby, která není veřejným zadavatelem, a to na základě možnosti stanovit při zadávání veřejné zakázky týkající se relevantní činnosti i jiné než výslovně uvedené důvody vyloučení podle § 167 odst. 1.“

V dokumentu „Vypořádání připomínek“ dostupném zde jsou obsaženy připomínky k uvedenému ustanovení NZVZ, které se týkají zejména té skutečnosti (resp. požadavků), aby se posuzované pochybení vztahovalo nejen k zadavateli zadávané veřejné zakázky, ale i k jiným veřejným zadavatelům, kteří mají s dotčeným dodavatelem zkušenosti. Současně je zde odkazováno na původ tohoto ustanovení, které vychází ze zadávací směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU.

Z výše uvedeného tady vyplývá, že pokud úprava NZVZ projde legislativním procesem tak, jak je předestřena, zadavatelé by nově mohli postihnout nespolehlivé dodavatele a jejich vadné, zdlouhavé a nekvalitní plnění, a to nejen pro zadávajícího zadavatele, ale i ve vztahu k jiným veřejným zadavatelům.

Nově by tak například mohl zadavatel vyloučit ze zadávacího řízení uchazeče, který předchozí plnění nedodával ve smluvených termínech, přičemž tyto pozdní reakce měly za následek uplatňování smluvních pokut a v konečném důsledku třeba předčasné ukončení smluvního vztahu. Stejně tak by zadavatel mohl vyloučit uchazeče, s jehož plněním nebyl v dřívějších veřejných zakázkách spokojen co do kvality, odbornosti a preciznosti plnění, pokud tato pochybení vyústila k smluvním sankcím či předčasnému ukončení smluvního vztahu.

Veškeré výše uvedené důvody však bude muset zadavatel dokázat, tzn., bude na zadávajícím zadavateli, aby prokázal, že se dotčený uchazeč vadného, neodborného či pozdního plnění v minulosti dopustil. A to i ve vztahu k jiným veřejným zadavatelům, takže zadávající zadavatel bude muset úzce spolupracovat s jinými veřejnými zadavateli, pokud jde o získávání důkazní materie, která by měla být podkladem pro správné posouzení spolehlivosti dodavatele.

Důvodová zpráva uvádí, že není nutné tyto důvody spojovat se soudním rozhodnutím, neboť trvalé a závažné pochybení může být (na základě odpovídajících důkazů) konstatováno i zadavatelem.

Každopádně, i podle důvodové zprávy či připomínkového řízení, by se mělo jednat o taková pochybení dodavatele, která (i podle jazykového výkladu dotčeného ustanovení) jsou trvalejšího rázu, tzn., nemělo by se jednat o jednorázové pochybení, nýbrž o pochybení, která jsou natolik závažná, že zadavatel může pochybovat o kvalitě plnění dotčeného dodavatele. Výše uvedené vyplývá i z druhé podmínky citovaného ustanovení NZVZ, podle kterého tato pochybení dodavatele musela být natolik závažná, že vedla k předčasnému ukončení smluvního vztahu nebo náhradě škody nebo jiné srovnatelné sankci.

Z toho lze podle našeho názoru dovodit, že pochybení, které nemělo za následek výše uvedené (uplatnění smluvní sankce či předčasné ukončení smluvního vztahu), není s to zapříčinit vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení.

Bude tedy zajímavé sledovat další legislativní vývoj NZVZ, tedy zda NZVZ „přečká“ v uvedené podobě, a následně, jak se s touto úpravou vypořádá zakázková praxe. Lze jen ve vztahu k zadavatelům, kteří jistě tento institut s ohledem na špatné zkušenosti s dodavateli uvítají, připomenout, že uvedené ustanovení NZVZ bude klást velký důraz na dodržování zásady transparentnosti a zásady rovného zacházení. Zadavatel by tak měl co nejlépe popsat důvody případného vyloučení dodavatele a tyto důvody podložit relevantními důkazy[2]. Lze také předpokládat, že zadavatel by měl v případě uplatnění dotčeného ustanovení NZVZ postupovat ke všem dodavatelům stejně, ačkoliv použití dotčeného ustanovení není povinné (analogický postup k současnému § 59 odst. 4 ZVZ).[3]

Mgr. Jan Hlavsa,
analytik veřejných zakázek

Mgr. Karel Košťál,
analytik veřejných zakázek

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Znění NZVZ v úpravách ke dni 17. 7. 2015 je dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[2] Např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 166/2005 ze dne 14. 5. 2007: „Pokud jde o námitku netransparentnosti zadavatelova postupu, tu by bylo třeba požadovat za důvodnou tehdy, pokud by v zadavatelově postupu byly shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele.“
[3] Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S360/2013/VZ-20979/2013/511/MOn ze dne 29. 10. 2013: „Zákon sice zadavateli nestanoví povinnost vyzvat uchazeče či zájemce k doplnění dokladů nebo informací předložených k prokázání kvalifikace, pokud se však zadavatel rozhodne, že umožní doplnit informace nebo doklady k prokázání kvalifikace, musí tak učinit u všech dodavatelů bez rozdílu, a to s ohledem na zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace (§ 6 odst. 1 zákona), které jsou obecně aplikovatelné na veškeré postupy zadavatele v zadávacím řízení.“

Mgr. Jan Hlavsa, Mgr. Karel Košťál ( Hirst )

9. 10. 2015