Je potřeba uzavírat smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným dodavatelem elektronicky?

Není tajemstvím, že počínaje dnem 18. 10. 2018 nabylo účinnosti ustanovení § 211 odst. 3 zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZVZ“), a to již pro všechny zadavatele, které zákon v ust. § 4 ZVZ vyjmenovává. To v daném případě znamená, že zadavatelé musí až na zákonem stanovené výjimky s dodavatelem písemně komunikovat elektronickou formou. Toto pravidlo na první pohled nevyvolává žádné interpretační problémy, kdy největší důraz v souvislosti s touto povinností je v rámci nejrůznějších školení a osvětových akcí kladen na povinný elektronický příjem nabídek prostřednictvím některého z autorizovaných elektronických nástrojů.

Jak je tomu však v případě uzavření smlouvy? Znamená to, že nyní již nelze uzavřít smlouvu v listinné podobě a bude nutné ji uzavírat pomocí zaručených elektronických podpisů? Osobně mám pocit, že odpovědi na tyto otázky ve veřejném prostoru chybí. Ostatně ani v komentářích k zákonu o zadávání veřejných zakázek jsem odpovědi na tyto otázky nenalezl. Za této situace se pak množí názory a to i mezi odbornou veřejností, že smlouvu v listinné podobě již od 18. 10. 2018 nelze uzavřít.

Mám za to, že ust. § 211 odst. 3 ZVZ se však okamžiku uzavření smlouvy nedotýká, a nikdy ani nebylo vůli zákonodárce, aby tomu tak bylo. V prvé řadě je si totiž třeba uvědomit, že elektronizace českých veřejných zakázek je dítkem transpozice evropských zadávacích směrnic, a z tohoto důvodu je nutné hledat odpovědi na položené otázky právě tam.

Dle bodu 52 preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (dále jen „zadávací směrnice“) platí, povinnost používat elektronické komunikační prostředky by se podle této směrnice neměla vztahovat na prvky postupu zadávání veřejných zakázek po zadání zakázky ani na vnitřní komunikaci v rámci veřejného zadavatele. Zde je přitom nutno zdůraznit, že okamžik zadání zakázky definuje zadávací směrnice a ZVZ odlišně, když okamžikem zadání dle zadávací směrnice není okamžik uzavření smlouvy, jako tomu je v případě českého zákona (viz § 2 odst. 1 ZVZ), nýbrž již okamžikem rozhodnutí o výběru dodavatele. Pokud tedy zadávací směrnice hovoří o tom, že povinnost používat elektronické komunikační prostředky by se podle této směrnice neměla vztahovat na prvky postupu zadávání veřejných zakázek po zadání zakázky, je tím v kontextu shora uvedeného myšleno, že uzavření smlouvy, jakožto postup následující po výběru dodavatele (tedy po zadání zakázky), již nemusí probíhat elektronicky.

Ostatně ke stejným závěrům dochází na svých webových stránkách i Ministerstvo pro místní rozvoj, které na svém webu www.portal-vz.cz uveřejnilo dne 13. 11. 2017 stanovisko, ve kterém je uváděno, že „[p]ři řešení důsledků nedodržení povinné elektronické formy se použije § 580 občanského zákoníku, podle kterého jsou právní jednání učiněná v rozporu se zákonem neplatná, pokud to smysl a účel zákona vyžaduje. Smyslem a účelem § 211 odst. 3 ZZVZ je zajistit transpozici směrnic, které vyžadují (až na výjimky) plnou elektronizaci písemné komunikace v zadávacím řízení.

Evropské směrnice však nevyžadují elektronizaci při uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Podle vysvětlení v bodu 52 preambule směrnice 2014/24 EU se povinná elektronizace nevztahuje na „prvky postupu zadávání veřejných zakázek po zadání zakázky“. Pojem zadání je zde potřeba vykládat podle terminologie evropských směrnic jako rozhodnutí, kterému dodavateli bude veřejná zakázka přidělena, na rozdíl od vnitrostátní úpravy v § 2 odst. 1 ZZVZ, která pojem zadání definuje jako okamžik uzavření smlouvy.

Použití sankce neplatnosti u smlouvy uzavřené v listinné podobě tedy není vzhledem ke smyslu a účelu zákona nezbytné. Smlouvy na veřejné zakázky uzavřené v zadávacím řízení v listinné podobě tak budou platné.“

Situace se tak jeví poměrně jasně, nicméně zůstává otázkou, jak při své rozhodovací činnosti přistoupí k výkladu předmětné materie Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který již nejednou svými rozhodnutími dokázal odbornou veřejnost překvapit.