Jsou oprávněné požadavky zadavatele na kvalifikaci, když nekontroluje jejich dodržení v rámci samotného plnění?

ZVZ a judikatura na kvalifikační předpoklady (v citovaném případě na technické kvalifikační předpoklady), resp. na jejich funkci, pohlíží v tom kontextu, že účelem stanovení požadavků na prokázání splnění „kvalifikačních předpokladů je zajištění, aby byla veřejná zakázka plněna dodavatelem, který k tomu má určitou technickou způsobilost, tj. bude k jejímu plnění mít potřebné odborné a materiální předpoklady, čímž je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění veřejné zakázky. …Smyslem prokazování technické části kvalifikace je zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni danou zakázku řádně plnit po stránce technické a materiální.“ (rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – dále jen „ÚOHS“, č. j. ÚOHS-S67/2012/VZ-8935/2012/530/RNi ze dne 3. 6. 2013).

ÚOHS ve svém dalším rozhodnutí ÚOHS-S8/2011/VZ-4378/2011/540/MKr ze dne 22. 4. 2011 konstatoval, že: „Stanovení kvalifikačních kritérií tak nemůže vést k bezdůvodnému omezení možnosti zájemců účastnit se zadávacího řízení či jakémukoliv zvýhodnění některého ze zájemců. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potenciálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Úřad má za to, že při stanovení zadávacích podmínek a kvalifikačních předpokladů, je povinností každého zadavatele vyplývající ze zásad uvedených v ust. § 6 zákona, zabývat se specifiky předmětu veřejné zakázky a situací na trhu s právními službami, aby zadavatel svým postupem v zadávacím řízení nezaručil určitým dodavatelům výhodu či nevytvořil neodůvodněné překážky hospodářské soutěže.“

Smyslem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je tak eliminace dodavatelů, kteří nemají dostatečné zkušenosti s předmětem dotčené veřejné zakázky, nemají dostatečné personální, odborné a materiální zabezpečení. V konečném důsledku tak předmět veřejné zakázky nemohou plnit společnosti, jejichž kvalifikace by mohla vzbuzovat oprávněné pochybnosti o řádnosti a včasnosti jimi poskytovaného plnění. Tento institut tedy z průběhu zadávacího řízení zásadním způsobem zasahuje do samotného plnění předmětu veřejné zakázky, jelikož pouze ten dodavatel, který prokáže splnění kvalifikačních předpokladů podle zákonem a zadavatelem stanovených požadavků v zadávacím řízení, může se zadavatelem uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky a následně veřejnou zakázku i plnit.

Každý dodavatel je pak podle § 51 odst. 4 ZVZ oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele (vyjma základních kvalifikačních předpokladů a profesních kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. a) ZVZ). Součástí možnosti prokazovat část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele je i povinnost tohoto subdodavatele zavázat se k plnění příslušné části veřejné zakázky či povinnost poskytnout věci či práva, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém prokázal splnění kvalifikace. Zadavatel nesmí omezit možnost dodavatele prokázat splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, nicméně může věcně vymezit část plnění, která nesmí být plněna subdodavatelem, z logiky věci pak vyplývá, že tento dodavatel nemůže prokazovat část kvalifikace vztahující se k té „zakázané“ části plnění prostřednictvím subdodavatele, což bylo potvrzeno v rozhodnutím ÚOHS č. j. ÚOHS-S772/2013/VZ-6408/2014/511/ABr ze dne 25. 3. 2014. ÚOHS v tomto rozhodnutí konstatoval, že: „Vztahuje-li se tedy určitý technický kvalifikační předpoklad ke konkrétní části veřejné zakázky, ve vztahu ke které si zadavatel v souladu s § 44 odst. 6 zákona vyhradil, že nemůže být plněna subdodavatelem, nelze tento kvalifikační předpoklad – právě s ohledem na shora zmíněnou zásadu vnitřní souladnosti a bezrozpornosti právního předpisu – prokázat prostřednictvím subdodavatele ve smyslu § 51 odst. 4 zákona. Opačný výklad by totiž vedl k absurdnímu závěru, že by uchazeč prokazoval svoji schopnost danou zakázku řádně plnit technickými a materiálními schopnostmi (ať již ve formě zkušeností nebo např. strojové vybavenosti) subdodavatele, který by se však nakonec na plnění dané části veřejné zakázky nemohl podílet.”

Jak se ale z pohledu ÚOHS a neúspěšných uchazečů o veřejnou zakázku postavit k situaci, kdy část plnění, která se vztahuje k určité části předmětu veřejné zakázky, v které referenční zakázku dodavatel prokazoval prostřednictvím subdodavatele (a ten se subdodavatelskou smlouvou zavázal plnit tuto část), nakonec plní sám dodavatel, ač k tomu nebyl v této konkrétní části veřejné zakázky kvalifikovaný? Může se jednat o situace, kdy zadavatel v zadávacích podmínkách například požaduje stavbu domu, nicméně věcně vymezí, že základy tohoto domu musí stavět sám dodavatel (nikoliv prostřednictvím subdodavatele). Zadavatel pak požaduje v rámci technických kvalifikačních předpokladů referenční zakázku na stavbu základů určitých objektů a stejně tak referenční zakázku na stavbu střechy určitých objektů. Dodavatel v rámci prokázání splnění kvalifikace předloží svoji referenční zakázku na stavbu základů, referenční zakázku na stavbu střechy splní prostřednictvím reference subdodavatele, jelikož on sám takovou referenční zakázkou nedisponuje. Součástí takové nabídky by měla být i smlouva uzavřená se subdodavatelem, ze které by vyplýval závazek ke stavbě střechy domu. Z výše uvedené volby dodavatele prokázat splnění požadavků na technické kvalifikační předpoklady vyplývá, že jím smluvený subdodavatel by se pak měl v rámci dodržení zákonných požadavků podílet na samotném plnění, konkrétně by měl sám subdodavatel stavět střechu na předmětné stavbě domu.

Realita ale může být taková, že dodavatel prostřednictvím subdodavatele prokáže referenční zakázku na stavbu střech, nicméně střechu pak po podpisu smlouvy se zadavatelem staví sám, bez ohledu na smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, ze které vyplýval závazek subdodavatele plnit dotčenou část veřejné zakázky. Jestliže zadavatel přejde tyto změny v plnění (rozdílné od kvalifikace prokázané v nabídce dodavatele), může se pak zdát, že zadavatel rezignuje na jím původně vymezené zadávací podmínky (konkrétně technické kvalifikační předpoklady), když je mu vlastně jedno, jestli střechu staví ten, kdo s tím má zkušenosti, nebo někdo jiný, bez praktických zkušeností s obdobnými stavebními pracemi. Dochází pak k devalvaci takového požadavku zadávací dokumentace (kvalifikace) a spolu s tímto se nabízí otázka, jestli byl takový požadavek v zadávací dokumentaci nutný, jestli naopak s ohledem na následné chování zadavatele nebyl požadavkem neúměrným a tím pádem i možnou diskriminací dodavatelů. Konkrétně těch dodavatelů, kteří referenční zakázku na stavbu střech nebyli schopni v rámci prokazování technických kvalifikačních předpokladů předložit, ale podle chování zadavatele v průběhu plnění by takovou referenční zakázku vlastně ani nepotřebovali. Za uvedené situace je naplněn požadavek textu zákona, ale nikoliv jeho účel; účel požadavku na to, aby, pokud určitý dodavatel prokazuje některou část kvalifikace subdodavatelem, současně předložil smlouvu, ze které vyplývá konkrétní povinnost subdodavatele podílet se na realizaci předmětu veřejné zakázky. Tímto účelem zákona není jen formální předložení požadovaných dokladů, ale i jejich faktické projevení v průběhu realizace veřejné zakázky. Pokud je tedy určitý dodavatel kvalifikovaným dodavatelem na základě skutečnosti, že se jeho subdodavatel (který mu kvalifikaci „poskytl“) bude podílet na realizaci předmětu veřejné zakázky, pak by k participaci subdodavatele na předmětu veřejné zakázky mělo samozřejmě skutečně dojít. Předkládání zákonem požadovaných dokumentů by totiž za jiné situace zcela postrádalo smysl. Problémem je, že zákon v těchto případech požaduje pouze předložení smlouvy mezi dodavatelem a subdodavatelem, tedy závazku, který se sám o sobě nachází mimo sféru vlivu zadavatele, neboť není smluvní stranou takové smlouvy, ale současně již neklade žádné požadavky na obsah zadávacích podmínek stanovených zadavatelem, které by měly zajistit, že závazek vyplývající ze subdodavatelské smlouvy bude reálně naplněn.

Jestliže se tedy subdodavatel zaváže ve smlouvě s dodavatelem podle § 51 odst. 4 písm. b) ZVZ k tomu, že bude za dodavatele v rámci jeho nabídky plnit určitou část předmětu plnění veřejné zakázky, mělo by to být nejen pouhým slibem či proklamací, ale skutečnou smlouvou zavazující subdodavatele k plnění, přičemž na účasti subdodavatele při realizaci plnění by měl zadavatel v rámci následné kontroly plnění trvat. Jestliže tedy část předmětu veřejné zakázky plní někdo jiný, než kdo kvalifikací prokazoval zkušenosti s obdobnými stavbami, může mít tato „změna“ vliv na kvalitu plnění. I když je otázkou, o kolik je méně zkušenější dodavatel věnující se stavbě základů a hrubých staveb s pultovou střechou než dodavatel, který staví stavby se střechou sedlovou. Samozřejmě, tesařský um při výpočtu sklonu a délky a konečné skladbě krovů je něco jiného než položení betonových prefabrikátů na obvodové zdivo. Zadavatel je oprávněn na základě uzavřené smlouvy s vybraným uchazečem kontrolovat splnění smluvních podmínek vyplývajících z této smlouvy. V této smlouvě (zadavatel – dodavatel) lze tedy doporučit včlenění podmínky, že část plnění realizuje subdodavatel (neboť prokazoval s touto částí spojenou kvalifikaci). Při nesplnění této podmínky, tedy, když zadavatel zjistí, že plní dodavatel a nikoliv subdodavatel, lze doporučit stanovení smluvní sankce pro dodavatele.

Každopádně, k zajištění, aby požadavky zadavatele na kvalifikaci byly skutečně podkladem (zárukou) pro řádné a včasné plnění veřejné zakázky, je vhodné zadavateli doporučit přenesení těchto požadavků v obecné rovině do obchodních podmínek, které jsou pro obě smluvní strany (zadavatel na straně jedné, dodavatel na straně druhé s tím, že subdodavatel je ve smluvním vztahu s dodavatelem a jako takový je zavázán za plnění dodavateli, nikoliv přímo zadavateli) závazné, případně plnění požadavků zadavatele na základě takto zpracovaných obchodních podmínek podmínit smluvními sankcemi a nerezignovat na jejich vymáhání. V obecné rovině z těch důvodů, aby byla možná zástupnost při objektivní nemožnosti plnit za původně smluvených podmínek. V obchodních podmínkách by tedy mohl být mechanismus, který přinutí dodavatele, aby část plnění, která je svázána s kvalifikací prokazovanou subdodavatelsky, plnil subdodavatel. Za případné neplnění této části předmětu veřejné zakázky subdodavatelem by byl postižen dodavatel. Je potom věcí smlouvy mezi dodavatelem a subdodavatelem, jakým způsobem si dodavatel zajistí, aby subdodavatel onu konkrétní část plnil, přičemž tato úprava jde mimo smluvní vztah zadavatel – dodavatel.

Změnu subdodavatele pro plnění veřejné zakázky předpokládá i vyhláška 231/2012 Sb., kterou se stanoví obchodní podmínky pro veřejné zakázky na stavební práce, kde je v § 5 písm. a) uvedeno, že obchodní podmínky stanoví podmínky pro změnu subdodavatele, prostřednictvím kterého zhotovitel prokazoval v zadávacím řízení kvalifikaci.

Mgr. Jan Hlavsa,
analytik veřejných zakázek

Václav Kotora,
předseda představenstva

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz