Prokazování kvalifikace členy holdingu

V případě, kdy uchazeč není schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem v plném rozsahu, je oprávněn v souladu s ust. § 51 odst. 4 ZVZ  prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele (s výjimkou kvalifikačních předpokladů podle § 54 písm. a) – výpis z obchodního rejstříku). Uchazeč je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit

a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) ZVZ a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) ZVZ subdodavatelem a
b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky uchazečem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude uchazeč oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) ZVZ.

Nemožnost prokázat splnění určité části kvalifikace může uchazeč řešit i formou společné nabídky s dalšími uchazeči, v níž je každý z uchazečů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) ZVZ a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) ZVZ v plném rozsahu, zatímco splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) ZVZ musí prokázat všichni uchazeči společně.

Platí ale výše uvedená pravidla i pro uchazeče, kteří jsou členy holdingu? Jelikož zákon o veřejných zakázkách tuto otázku výslovně neupravuje, zaplnila jeho místo rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který ve svých rozhodnutích navázal na judikaturu Evropského soudního dvora (dnes Soudního dvora EU), jenž se uvedenou problematikou zabýval již v minulosti, dávno před přijetím předmětného zákona o veřejných zakázkách i před vstupem České republiky do Evropské unie.[1] To, že se jedná o otázku poměrně frekventovanou, napovídají i tři níže uvedená rozhodnutí Úřadu z období posledního roku.

Úřad se uvedenou otázkou zabýval např. ve svém rozhodnutí č. j. S255/2012 ze dne 29. 8. 2012, v němž rozhodoval o návrhu uchazeče, který byl vyloučen ze zadávacího řízení pro nesplnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, když ve své nabídce využil k prokázání této části kvalifikace svoji sesterskou společnost (uchazeč předložil platnou smlouvu o uzavření budoucí smlouvy o spolupráci s uvedenou společností, ze které vyplývalo, že v případě potřeby bude disponovat finančními prostředky své sesterské společnosti). Úřad v daném případě shledal porušení zákona ze strany zadavatele, a to právě s odkazem na dřívější judikaturu Soudního dvoru EU, ve kterém soud judikoval: „… není třeba bezvýhradně trvat na tom, aby se údaje a doklady k prokázání způsobilosti dodavatele vztahovaly výlučně k určitému právnímu subjektu – v případě, kdy v důsledku holdingových vazeb dodavatel reálně disponuje zázemím, které mu umožnuje reálně splnit předmět veřejné zakázky, je namístě, aby tato skutečnost byla uznána jako dostatečný důkaz jeho způsobilosti“[2] a dále: „… je dovoleno poskytovateli služeb prokázat, že splnil ekonomická, finanční a technická kritéria pro účast v zadávacím řízení odkazem na způsobilost jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu spojení, které s nimi má, za předpokladu, že je schopen prokázat, že má skutečně k dispozici prostředky těchto subjektů nezbytné k provedení zakázky“.[3] V návaznosti na uvedená rozhodnutí Úřad konstatoval, že předložení smlouvy se sesterskou společností a závazkem v ní obsaženým byla prokázána dispozice prostředky subjektů, prostřednictvím nichž prokazuje splnění kvalifikace, nezbytné k provedení zakázky, a uchazeč tak splnil požadovanou kvalifikaci.

Výše uvedený názor pak Úřad potvrdil i v rozhodnutí č. j. S185/2012 ze dne 3. 9. 2012, kdy uchazeč v návrhu nesouhlasil se závěrem zadavatele, že neprokázal technické kvalifikační předpoklady, když prokázal požadované reference prostřednictvím subdodavatele, byť jednotlivé projekty uvedené v seznamu referencí realizovaly subjekty od subdodavatele odlišné, s nimiž subdodavatel tvořil koncern. Úřad opětovně uvedl, že otázku prokazování kvalifikace v daném případě je nutné vyložit ve světle evropského práva, resp. judikatury Soudního dvora EU, v nichž soud dospěl k závěru, že využití referencí v rámci koncernu přípustné je, a to za předpokladu, je-li dostatečně prokázáno, že osoba dovolávající se těchto referencí má zdroje těchto dalších společností k dispozici. Úřad dále konstatoval, že v době podání nabídky není nezbytné, aby smlouva obsahovala veškerá detailní smluvní ujednání o budoucí spolupráci, a detailní smlouvy na realizaci veřejné zakázky s dalšími členy koncernu lze uzavřít až v případě získání veřejné zakázky.

V této souvislosti je pak třeba zmínit i nedávné rozhodnutí Úřadu č. j. S594/2012 ze dne 5. 3. 2013, kdy uchazeč v návrhu zpochybňoval tvrzení zadavatele, že se mu nepodařilo prokázat splnění požadované kvalifikace, když kvalifikaci prokazoval prostřednictvím výlučného vlastníka účastníka (navrhovatele) s tím, že mezi těmito společnostmi existuje podnikatelské seskupení podle § 66a zákona 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Uchazeč tvrdil, že nebylo třeba předkládat žádnou subdodavatelskou smlouvu, protože prokázání kvalifikace uchazečem vyplývá už z toho, že byla prokázána kvalifikace jeho mateřské společnosti a z právních vztahů, které mezi těmito subjektu existují. Úřad i v tomto rozhodnutí odkázal na evropské právo a výše zmíněnou judikaturu Soudního dvora EU, z níž vyplývá, že prokazovat chybějící část kvalifikace subdodavatelsky může subjekt koncernu, který disponuje zdroji ostatních členů. Z logiky věci je ale takovýmto subjektem mateřská společnost, která disponuje zdroji svých dceřiných společností, jak ostatně uvedl již i v minulosti Úřad[4]. V uvedeném případě se však jednalo o opačný případ, kdy uchazečem v řízení byla dceřiná společnost, která prokazovala splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím mateřské společnosti, kterou je ovládaná. Potřebný volný přístup ke zdrojům mateřské společnosti ale dceřiná společnost nemá a získat jej může jen na základě smluvního závazku mateřské společnosti potřebné zdroje dceřiné společnosti poskytnout. Proto Úřad v daném případě uvedl, že na situaci, kdy dceřiná společnost prokazuje část kvalifikace prostřednictvím mateřské společnosti, nelze shora uvedené rozhodnutí ESD aplikovat.

Na základě shora citovaných evropských rozhodnutí, které byly akceptovány i českou rozhodovací praxí, lze shrnout, že využití referencí v rámci koncernu je přípustné, avšak pouze za předpokladu, je-li dostatečně prokázáno, že osoba dovolávající se těchto referencí má zdroje těchto dalších společností k dispozici. Zatímco v rozhodnutí ESD C-389/92 byla posuzována situace, kdy holdingová společnost prokazovala kvalifikaci prostřednictvím společností dceřiných, ve svém dalším rozsudku C-176/98 ESD pak judikoval, že závěry učiněné v rozsudku C-389/92 jsou analogicky aplikovatelné bez ohledu na právní vztahy členů dané skupiny, za předpokladu, že je prokázáno oprávnění disponovat s prostředky ostatních členů skupiny. Není tedy významné, zda se referencí dalších členů holdingu dovolává holdingová společnost (mateřská společnost), či jedna z dceřiných společností.

Z výše uvedeného tak plyne, že uchazeč, případně subdodavatel (prokazuje-li uchazeč chybějící část kvalifikace subdodavatelsky), je při prokazování kvalifikace oprávněn využít i referenčních zakázek společností, které s ním tvoří stejný holding, pokud prokáže, že při plnění zakázky bude disponovat zdroji ostatních členů holdingu, a to v rozsahu nezbytném pro zhotovení zakázky. V takovém případě tak není nutné předkládat společnou nabídku či využít ostatních členů holdingu jako subdodavatelů podle § 51 odst. 4 ZVZ.

JUDr. Ing. Martina Šourková,
advokátka

TOMAN, DEVÁTÝ & PARTNEŘI advokátní kancelář, s. r. o.

Trojanova 12
120 00 Praha 2
 
Tel.: +420 224 918 490
Fax: +420 224 920 468
e-mail: ak@iustitia.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] např. rozsudek ESD C-389/92 Ballast Nedam Groep NV v. Belgie či rozsudek C-5/97 Ballast Nedam Groep NV v. Belgie nebo rozsudek a C-176/98 Holst Italia SpA v. Commune Cagliari
[2] viz rozhodnutí C-389/92 Ballast Nedam Groep NV v. Belgie
[3] viz rozhodnutí C-176/98 Host Italia SpA v. Comune di Cagliari
[4] viz rozhodnutí ÚHOS ze dne 14. 12. 2004, sp. zn. S587/04

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz