Nový paragraf 5n zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy se nazývá „Reklama na výrobky cílící na zdraví“ a již tím vytváří výkladový problém, protože nesprávně užitá dvojí větná vazba umožňuje název chápat jako „reklama … cílící na zdraví“ anebo „ … výrobky cílící na zdraví“.  Naštěstí jazykovědci znají  podpůrné pravidlo, dle kterého v takovém případě platí bližší spojení, takže správně výklad je ten, že paragraf se týká „reklamy výrobků, které cílí na zdraví“. Z názvu vyplývá, že celý paragraf se týká pouze reklamy výrobků cílících na zdraví, netýká se reklamy služeb cílících na zdraví, netýká se ani jakékoliv reklamy cílící na zdraví. „Výrobky cílící na zdraví“ jsou přitom takové výrobky, které lidé v rozhodující míře kupují kvůli jejich přímému vlivu na zdraví. Příklady: Léčebný kámen z Nepálu je výrobkem cílícím na zdraví, zatímco thajská masáž není výrobkem cílícím na zdraví, protože se jedná o službu. Jízdní kolo není výrobkem cílícím na zdraví, protože podstatné množství zákazníků jej kupuje kvůli přepravě. Tělocvičná pomůcka (rotoped, míč apod.) není výrobkem cílícím na zdraví, protože rozhodující množství zákazníků jej kupuje kvůli cvičení či posilování, jenž nepředstavuje přímý vliv na zdraví, ale může mít takový vliv jen nepřímý, následný.

Prvý odstavec § 5n stanoví: „Zakazuje se reklama na výrobek cílící na zdraví, který není léčivým přípravkem, ani zdravotnickým prostředkem, ani diagnostickým zdravotnickým prostředkem in vitro, ani potravinou pro zvláštní lékařské účely, která naznačuje, že výrobek je léčivým přípravkem, zdravotnickým prostředkem, diagnostickým zdravotnickým prostředkem in vitro nebo potravinou pro zvláštní lékařské účely“. Toto ustanovení zjevně představuje obecný a mnohokrát na jiných místech našeho právního řádu opakovaný zákaz klamavé reklamy či zavádějící prezentace výrobků. S posuzováním klamavosti již mají právníci, působící v oblasti reklamy, bohaté zkušenosti, a nejspíše tak nebude činit interpretační problémy. Důležité je, že i hodnocený text užívá pojem „naznačuje“ a zahrnuje tak situace, kdy reklama cosi zakázaného neříká přímo, ale pouze vyvolává klamavý dojem. Pokud by tak například reklama Léčivého kamene z Tibetu ukazovala přikládání kamene osobami v bílých pláštích, pak - aniž by to explicitně uváděla – vyvolávala by zakázaný klamný dojem, že se jedná o lék či zdravotnický prostředek užívaný lékaři.

Další odstavec ale již přináší značné výkladové problémy, když stanoví: „Reklama na výrobek, který není léčivým přípravkem, zdravotnickým prostředkem, diagnostickým zdravotnickým prostředkem in vitro, potravinou pro zvláštní lékařské účely nebo jiným výrobkem, u něhož tento zákon stanoví jinak, nesmí (a) naznačovat, že používáním výrobku se zlepší nebo zachová zdravotní stav toho, kdo jej užívá, (b) naznačovat, že nepoužitím výrobku může být nepříznivě ovlivněn zdravotní stav osob, (c) doporučovat výrobek s odvoláním na doporučení vědců, zdravotnických odborníků nebo osob, které jimi nejsou, ale které by díky svému skutečnému nebo předpokládanému společenskému postavení mohly podpořit používání výrobku“.

Zde se totiž náhle otevírá otázka pro praxi velmi významná, totiž na jaké výrobky se vlastně tato velmi podstatná restrikce a velké omezení reklamní svobody vztahuje a na jaké se nevztahuje.  Podle mého právního názoru správná odpověď na tuto otázku začíná především tím, že i u tohoto odstavce platí, že se v rámci logiky celého paragrafu týká pouze „výrobků cílících na zdraví“, byť tato tři slůvka zde zákonodárci hned v úvodu vypadla.

Odstavec se tedy vůbec netýká služeb; výrobků, které necílí na zdraví; výslovně uvedených druhů výrobků a konečně dalších výrobků, u kterých „zákon stanoví jinak“. Za „další výrobky, u kterých zákon stanoví jinak“, lze podle mého názoru považovat ty výrobky, které mají vlastní specifickou právní úpravu jak v otázce naznačování zdravotního účinku v reklamě, tak ohledně doporučování autoritami. U těchto výrobků proto nadále platí pouze tato jejich vlastní specifická právní úprava reklamy.  K „dalším výrobkům, u kterých zákon stanoví jinak“, patří potraviny včetně doplňků stravy, jejichž reklama včetně doporučování autoritami je komplexně upravena zejména v Nařízení č. 1924/2006) - reklamy potravin včetně doplňků stravy se tedy tento odstavec vůbec netýká. Naopak, k výrobkům, kterých se uvedený odstavec týká, zejména patří kosmetické výrobky, které přímo cílí na zdraví, protože ty žádnou úpravou ohledně zdravotního účinku ani autorit v reklamě nedisponují, a dále k nim patří veškeré průmyslové výrobky, přímo cílící na zdraví.

Převedeno do řeči praktických příkladů lze dovodit, že reklama thajských masáží může popisovat jejich zdravotní efekt a odvolávat se na doporučení autorit, protože je službou, nikoliv výrobkem; naopak reklama Léčivého kamene z Tibetu nesmí naznačovat léčebný či preventivní účinek ani se nesmí odvolávat na doporučení autority, protože se jedná o výrobek cílící na zdraví, na který nové ustanovení plně dopadá. Reklama běžeckých bot, jízdních kol či jiných sportovních pomůcek může popisovat jejich zdravotní přínos a  odvolávat se na doporučení autority, protože se jedná o výrobky, který necílí primárně na zdraví, když  rozhodující množství zákazníků jej kupuje kvůli pohodlnému běhu, dopravě či posilování. Zato reklama kosmetického produktu cílícího na zdraví (jako je ochranný krém na opalování) nesmí naznačovat jeho léčebný či preventivní účinek ani se nesmí odvolávat na doporučení autorit, protože se jedná o výrobek cílící na zdraví; a naopak, reklama kosmetického produktu, který necílí na zdraví (jako je prostý tělový krém), může popisovat jeho zdravotní přínos a  odvolávat se na doporučení autority, protože se jedná o výrobek, který necílí na zdraví. V podstatné kategorii potravin, zahrnující také doplňky stravy, pak platí, že jejich reklama může popisovat jejich zdravotní efekt či užívat doporučení autorit, protože na ní této odstavec vůbec nedopadá, smí tak ovšem činit pouze za podmínek jejich vlastní specifické právní úpravy, tj. zejména Nařízení č. 1924/2006.

Je jistě dobré, když  sami poslanci hledí řešit nějaký nešvar, třeba právě reklamní klamání. Bez poctivé jazykové přípravy, testování a oponentury ale mohou podobné dobře míněné paragrafy přinést více potíží než užitku.

JUDr. Filip Winter,
advokát

AK Winter & spol.

Tel.: + 420 774 602 087
e-mail: filip.winter@akwinter.cz