Rozšíří nové zadávací směrnice malým a středním podnikům možnost účasti na veřejných zakázkách?

Základní teze v nových evropských směrnicích je zmíněna již v bodě 78. úvodních důvodů pro přijetí směrnice č. 2014/24/EU: „Zadávání veřejných zakázek by mělo být uzpůsobeno potřebám malých a středních podniků. Zadavatelé by měli být vybízeni k tomu, aby využívali kodex osvědčených postupů stanovený v pracovním dokumentu útvarů Komise ze dne 25. června 2008 nazvaném „Evropský kodex[1] osvědčených postupů umožňujících přístup malým a středním podnikům k veřejným zakázkám“, který obsahuje pokyny, jakým způsobem mohou rámec pro veřejné zakázky uplatňovat, aby účast malých a středních podniků usnadnili. Za tímto účelem a v zájmu posílení hospodářské soutěže by měli být veřejní zadavatelé vybízeni zejména k tomu, aby rozsáhlé veřejné zakázky rozdělovali na části. Toto dělení by mohlo probíhat na množstevním základě, díky čemuž by rozsah jednotlivých veřejných zakázek lépe odpovídal kapacitě malých a středních podniků, nebo na základě kvalitativním a v návaznosti na jednotlivá dotčená odvětví a specializace, aby mohl být obsah jednotlivých veřejných zakázek lépe uzpůsoben specializovaným oborům malých a středních podniků, nebo v návaznosti na různé následné fáze projektů.“

Z výše uvedeného textu je zřejmé, že daná problematika byla poprvé komplexně popsána již v roce 2008, avšak do konkrétních zákonných ustanovení se promítla jen část z doporučovaných návrhů. V dalším obsahu směrnice však můžeme narazit na již konkrétní ustanovení, která by mohla SME zjednodušit účast v zadávacích řízeních, ale současně i na další ustanovení, jež by mohla možnou účast značně omezit.

Podstatnou změnou je povinnost rozdělit předmět veřejné zakázky, pokud to povaha předmětu veřejné zakázky umožňuje, což vyplývá především z čl. 46 odst. 4 směrnice č. 2014/24/EU: „Členské státy mohou provést odst. 1 druhý pododstavec stanovením povinnosti rozdělit veřejné zakázky na jednotlivé části za podmínek stanovených v souladu s jejich vnitrostátním právem a s ohledem na právo Unie. Za těchto okolností se použije také odst. 2 první pododstavec a podle okolností i odstavec 3.“ Je zřejmé, že tímto ustanovením není myšleno rozdělení zakázky pod finanční limity stanovené směrnicí či zákonem, aby zadavatel zadával zakázku v méně přísném režimu, nýbrž rozdělení zakázky při zachování stejně přísného postupu pro zadání veřejné zakázky tak, aby se na plnění mohlo podílet více různých dodavatelů. Tento krok zajistí účinnější hospodářskou soutěž mezi subjekty, však může zkomplikovat dohled nad realizací veřejné zakázky pro samotného zadavatele, neboť koordinační činnost s řadou různých dodavatelů na plnění jedné veřejné zakázky bude časově i personálně náročnější.[2]

Dále by menším dodavatelům mohla usnadnit účast v zadávacích řízeních právní úprava obsažená v čl. 20 směrnice 2014/24/EU, kde se uvádí: „Členské státy mohou vyhradit právo na účast v zadávacím řízení chráněným dílnám a hospodářským subjektům, jejichž hlavním cílem je sociální a profesní začlenění osob s postižením nebo osob znevýhodněných, nebo mohou vyhradit plnění veřejných zakázek v rámci programů chráněného zaměstnání, pokud alespoň 30 % zaměstnanců těchto dílen, hospodářských subjektů nebo programů jsou osoby s postižením nebo osoby znevýhodněné.“ Zde však bude nutno při transpozici směrnice, příp. ze strany zadavatelů, zajistit, aby předmět plnění skutečně realizoval dodavatel, jenž díky výše uvedené podmínce v zadávacím řízení uspěl, a nikoliv např. jeho subdodavatel, který v čl. 20 uvedenými zaměstnanci nedisponuje.

Naopak nově schválená možnost hodnocení kvalifikace[3] osob podílejících se na realizaci veřejných zakázek může menším a začínajícím podnikům přístup na trh veřejných zakázek podstatně zkomplikovat, neboť lze předpokládat, že v rámci hodnocení nabídek zadavatelé při podrobnějším vymezení hodnotících kritérií upřednostní právě délku praxe a objem realizovaných obdobných zakázek v minulosti, což znevýhodňuje menší podniky, jež působí na daném trhu kratší dobu.

V souvislosti s elektronizací oblasti veřejných zakázek pak již odpadá jedna z klíčových překážek pro SME, a to přístup k informacím ohledně vypisovaných veřejných zakázek. Povinnost uveřejnit výběrové či zadávací řízení na profilu zadavatele, ve spojení s povinností uveřejnění na úřední desce zadavatele či na internetových stránkách poskytovatele dotace, zvýšila informovanost všech subjektů majících zájem na realizaci veřejných zakázek.

Přeshraniční obchodní transakce

Pro realizaci podnikatelských cílů vyhledávají SME možnou realizaci svých služeb i v zahraničním obchodě. Dále bychom se tedy mohli zaměřit na situaci, kdy se zahraniční dodavatel pokouší účastnit zadávacího či koncesního řízení v České republice a vice versa.

V řadě případů je důvod nepodání žádosti či nabídky v zadávacím řízení stejný jako v případě běžných mezinárodních obchodních vztahů, kdy především v případě malých a středních podniků je počet mezinárodních transakcí rovněž poměrně nízký. Důvodů omezujících přeshraniční transakce je pak celá řada. Podle studie Eurobarometru[4] pouze 9,3 % podniků provozujících obchodní činnost v Evropské unii prodává své zboží do zahraničí. Ze studie rovněž vyplývá, že v transakcích mezi podnikateli 49 % společností prodávajících nebo majících zájem prodávat mimo své vnitrostátní trhy uvádí, že jim v této činnosti bránila řada překážek souvisejících se smluvním právem, celkově pak transakční náklady na vývoz do jednoho dalšího státu mohou činit až 7 % obratu SME, při exportování do čtyř členských států se náklady mohou vyšplhat na 26 % ročního obratu.

V oblasti mezinárodních veřejných zakázek je pozice zahraničních dodavatelů velmi obdobná pozici zahraničních dodavatelů v běžných obchodních transakcích. Situace, kdy je smlouva jako závěrečná fáze řízení uzavírána mezi vybraným uchazečem, jenž má místo sídla ve státě odlišném od místa zadavatele, je dle studie Evropské komise opět jevem velmi výjimečným. Např. dle údajů dostupných z roku 2004 bylo pouze 1,9 % všech smluv ve veřejných zakázkách nebo koncesních smluv uzavřeno se zahraničním dodavatelem. Mezi uváděné důvody patří rozdílná právní úprava smluvního práva a náležitosti související se zadávacím řízením, přičemž vše výše uvedené podstatným způsobem omezuje hospodářskou soutěž na vnitřním trhu Evropské unie, kdy nejsou ve finále spotřebitelům nabízeny takové služby a výrobky, jaké by při zvýšení standardů hospodářské soutěže měly za výhodnějších podmínek zaručeny. Na výše uvedené pak reaguje např. předpis Evropské unie „Návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady o společné evropské právní úpravě prodeje [KOM(2011) 635]“.

Zvláště problematickým je pak získání dokladů pro prokázání kvalifikace v zadávacím či koncesním řízení subjektem, jenž má sídlo ve státě, se kterým nemá Česká republika uzavřenu bilaterální dohodu o uznávání dokladů. V takovém případě je nutno spoléhat na Haagskou úmluvu (Československo bylo jedním ze signatářských států), kdy pro uznání dokumentu je vyžadována apostila, jejíž vyřízení může trvat několik týdnů. Pokud je lhůta pro podání žádostí o účast v řízení pro nadlimitní zakázku stanovena v zákonné lhůtě 52 dnů, zahraniční podnikatelé, jež musí pro své jednatele (ředitele) např. výpisy z rejstříku trestů,[5] nejsou schopni požadované dokumenty předložit, což by mohlo být v rozporu se zásadami jednotného vnitřního trhu v rámci Evropské unie. Situace ohledně povinnosti úředního překladu takových dokumentů již byla rovněž obsáhle diskutována a dodavatelům z různých států působí při kompletaci nabídek značné obtíže.

V předchozím lze spatřovat ambivalentní postoj Evropské unie k dané problematice, kdy na jedné straně jsou maximálně podporovány snahy o propojení jednotlivých národních trhů v oblasti koncesí a veřejných zakázek, avšak tyto snahy jsou podpořeny jen malými kroky, kdy by např. dodavatelé měli jednotný systém pro prokázání kvalifikace v zahraničním státě a nemuseli s maximálním vypětím kapacitních prostředků shánět dokumenty potřebné pro dané koncesní nebo zadávací řízení.[6] Částečnou změnu do budoucna však můžeme spatřovat v systému e-Certis a v čl. 59 směrnice č. 2014/24/EU, který se věnuje právě jednotnému evropskému osvědčení pro veřejné zakázky, přičemž toto ustanovení se v předchozí směrnici 2004/18/ES nevyskytovalo.[7]

Pro realizaci přeshraničních koncesních řízení si tedy SME musí vyhradit podstatnou část finančních prostředků, které v souvislosti s transakčními náklady na účast v zadávacím či koncesním řízení musí vynaložit. Ačkoliv v oblasti smluvního práva v poslední době došlo k určitému posunu (Nařízení Evropského parlamentu a Rady o společné evropské právní úpravě prodeje, zmíněný systém e-Certis), v oblasti prokazování kvalifikace stále k požadovanému posunu nedošlo a bude nutno jednotlivé systémy stále více rozšiřovat.

Závěr

Ačkoliv z textu směrnic č. 2014/24/EU a 2014/25/EU je zřejmý zájem zpřístupnit veřejné zakázky rovněž malým a středním podnikům, po seznámení se s jednotlivými ustanoveními však k výraznému posunu oproti předchozí úpravě nedošlo. Bude tak stále spíše záviset na rozhodnutí zadavatelů, zda budou ochotni předmět veřejné zakázky rozdělit na více částí, i když jim to může způsobit komplikace při samotné realizaci veřejné zakázky a vyjednání s vícero dodavateli místo s jedním generálním dodavatelem. Obdobně další výše popsané oblasti se budou vztahovat spíše k samotnému rozhodnutí zadavatele, než že by přímo ze závazných ustanovení vyplývaly změny ve prospěch či neprospěch malých a středních podniků (tedy stanovení předmětu a rozsahu veřejné zakázky, výběru kvalifikačních kritérií, způsobu hodnocení nabídek, apod.). Naopak díky čl. 59 směrnice č. 2014/24/EU, možnému rozšíření systému e-Certis a Nařízení Evropského parlamentu a Rady o společné evropské právní úpravě prodeje by mohlo v budoucnu dojít k rozšíření možnosti SME v účasti na přeshraničních veřejných zakázkách a koncesních řízeních, což by pomohlo naplnit cíle stanovené Generálním ředitelství pro vnitřní trh Evropské komise. Na konkrétní dopad změn uvedených v evropských směrnicích si však budeme muset počkat do přijetí nového zákona o veřejných zakázkách.

Mgr. Ing. Ivo Macek,
advokátní koncipient

Mgr. Petr Zatloukal,
advokátní koncipient

Advokátní kancelář Tinthoferová

Staňkova 557/18a
602 00 Brno

Tel.: +420 538 728 617
e-mail: tinthoferova@aktap.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Kodex je rovněž v českém jazyce k dispozici na internetových stránkách Evropské komise, k dispozici >>> zde. 
[2] Jedná se např. o rozhodnutí zadavatele při realizaci veřejné zakázky na stavební práce na opravu náměstí spojenou s dodávkou mobiliáře, kdy okruh možných dodavatelů je odlišný, avšak při úzkém spojení stavebních prací a zabudování mobiliáře je možno celý předmět plnění zadat jako jednu veřejnou zakázku, což má např. vliv i na snadnější uplatnění záruk vůči generálnímu dodavateli apod. Pokud je však možno umístit mobiliář i bez úzké součinnosti se stavební společností, měl by být předmět veřejné zakázky rozdělen do více částí a rozšířit tak možnost účasti i mezi více menších dodavatelů.
[3] Dle čl. 67 odst. 2 písm. b) směrnice 2014/24/EU Kritéria pro zadání veřejné zakázky: „Mezi tato kritéria může patřit například organizace, kvalifikace a zkušenosti pracovníků pověřených realizací dané veřejné zakázky v případě, že na úroveň plnění veřejné zakázky může mít významný dopad kvalita zapojených pracovníků.“ Zajímavým doplněním tohoto ustanovení je pak možnost hodnotit s pevně danou cenou pouze kvalitu nabízeného plnění: „Prvek související s náklady může mít také podobu pevné ceny nebo nákladů, kdy hospodářské subjekty budou soutěžit pouze z hlediska kritérií kvality.“
[4] Studie je k dispozici na internetových stránkách, k dispozici >>> zde.
[5] Ustanovení § 16g odst. 2 zákona o Rejstříku trestů: „Žádá-li osoba, která je státním příslušníkem jiného členského státu Evropské unie, o výpis, požádá Rejstřík trestů příslušný orgán členského státu, jehož je tato osoba státním příslušníkem, o informace o jejích pravomocných odsouzeních za trestné činy a o navazujících údajích o těchto odsouzeních zapsaných v evidenci tohoto státu.“
[6] Ustanovení § 51 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách: „Nevyplývá-li ze zvláštního právního předpisu jinak, prokazuje zahraniční dodavatel splnění kvalifikace způsobem podle právního řádu platného v zemi jeho sídla, místa podnikání nebo bydliště, a to v rozsahu požadovaném tímto zákonem a veřejným zadavatelem. Pokud se podle právního řádu platného v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele určitý doklad nevydává, je zahraniční dodavatel povinen prokázat splnění takové části kvalifikace čestným prohlášením. Není-li povinnost, jejíž splnění má být v rámci kvalifikace prokázáno, v zemi sídla, místa podnikání nebo bydliště zahraničního dodavatele stanovena, učiní o této skutečnosti čestné prohlášení. Doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční dodavatel v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak; to platí i v případě, prokazuje-li splnění kvalifikace doklady v jiném než českém jazyce dodavatel se sídlem, místem podnikání nebo místem trvalého pobytu na území České republiky. Povinnost připojit k dokladům úředně ověřený překlad do českého jazyka se nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce.“
[7] Jednotné evropské osvědčení pro veřejné zakázky spočívá ve formálním prohlášení hospodářského subjektu o tom, že není dán příslušný důvod pro jeho vyloučení nebo že příslušné kvalifikační kritérium pro výběr je splněno, a poskytuje relevantní informace požadované veřejným zadavatelem. Zároveň označuje veřejný orgán nebo třetí stranu, která je odpovědná za vystavení dalších podkladů, a obsahuje formální prohlášení o tom, že bude daný hospodářský subjekt schopen na žádost a bez prodlení tyto další podklady předložit. Dle čl. 59 odst. 5 nemají hospodářské subjekty povinnost předkládat další podklady nebo jiné doklady, pokud má veřejný zadavatel možnost tato osvědčení nebo příslušné informace získat přímo prostřednictvím přístupu do vnitrostátní databáze v některém členském státě, která je bezplatně přístupná, jako například vnitrostátní rejstřík veřejných zakázek, virtuální spis obchodní společnosti, elektronický systém uchovávání dokumentů nebo systém předběžného ověření způsobilosti – v návaznosti na systém e-Certis, kde je však nutno stále čekat na jeho postupné rozšíření, což vyplývá i z textu samotné směrnice: „Komise zajišťuje a spravuje elektronický systém e-Certis, který je v současné době na dobrovolném základě aktualizován a ověřován vnitrostátními orgány. Cílem systému e-Certis je usnadnit výměnu osvědčení a jiných dokladů často vyžadovaných veřejnými zadavateli. Dosavadní zkušenosti ukazují, že dobrovolná aktualizace a ověřování nejsou dostatečné k tomu, aby se zajistilo využití všech možností, jež může e-Certis poskytnout z hlediska zjednodušení a usnadnění výměny dokumentů, zejména ve prospěch malých a středních podniků. Jako první krok by proto měla být stanovena povinná aktualizace systému e-Certis. Jeho povinné využívání bude zavedeno později.“

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz