Právo veřejných zakázek aneb K jednomu otazníku z oblasti zjednodušeného podlimitního řízení

Zákon č.137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen  ZVZ) definuje šest druhů zadávacích řízení:

• a) otevřené řízení,
• b) užší řízení,
• c) jednací řízení s uveřejněním,
• d) jednací řízení bez uveřejnění,
• e) soutěžní dialog a
• f) zjednodušené podlimitní řízení.

Veřejný zadavatel[1] může použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadání , buď podlimitní veřejné zakázky na dodávky nebo podlimitní veřejné zakázky na služby, nebo podlimitní veřejné zakázky na stavební práce, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 10 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

Dodejme, že zjednodušené podlimitní řízení může legálně využít pouze veřejný nebo dotovaný zadavatel. U sektorového zadavatele tento druh zadávacího řízení nepřipadá v úvahu, neboť sektorový zadavatel[2] je povinen dle ZVZ zadávat výhradně nadlimitní veřejné zakázky související s výkonem relevantní činnosti.

Ve zjednodušeném podlimitním řízení ex lege vyzývá veřejný zadavatel písemnou výzvou nejméně pětici zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace. ZVZ  používá termín „nejméně“ 5 zájemců, takže zákonodárce adresátům normy autoritativně naznačuje, že by byl, k naplnění vlastního smyslu zákona,[3] vhodnější vyšší počet oslovených relevantních zájemců.

Zmíněných nejméně pět zájemců musí být ex lege  vyzváno k podání nabídky, což ovšem přímo neznačí, že oslovené entity skutečně musí nakonec podat nabídku.

Souhlasíme tedy s názorem R. Jurčíka, že není vyloučeno to, že z minimálně pěti adresně oslovených zájemců, ne každý podá nabídku. Zadavatel může obdržet pouze jednu nabídku a může pokračovat v řízení, i pokud byla podána pouze a jen tato jediná oferta.[4]

Citovanou písemnou výzvu musí zadavatel obligatorně publikovat na profilu zadavatele po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek.

Další legální conditio sine qua non je, že veřejný zadavatel nesmí vyzývat opakovaně stejný okruh zájemců. Se zákonnou výjimkou - § 38 odst.3 ZVZ  -  není-li to odůvodněno předmětem plnění veřejné zakázky či jinými zvláštními okolnostmi. Smyslem tohoto ustanovení ZVZ je posílení prvku konkurence. Předmětné ustanovení můžeme též vnímat jako pozitivní a přiměřenou formu podpory zejména malého a středního podnikání, která je určitě ve veřejném zájmu. [5]

Výše zmíněná písemná výzva musí ex lege minimálně obsahovat

• a) identifikační údaje veřejného zadavatele,
• b) informaci o druhu a předmětu veřejné zakázky,
• c) zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48 ZVZ ,
• d) lhůtu a místo pro podání nabídek,
• e) požadavky na prokázání splnění kvalifikace podle § 62, pokud nejsou součástí zadávací dokumentace,
• f) údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v zadávací dokumentaci.

Ustanovení § 38 odst. 4 ZVZ  modifikuje minimální obsahové náležitosti výzvy k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení, zjednodušuje obsah oznámení o požadavky na prokázání kvalifikace v tom případě, pokud nejsou součástí zadávací dokumentace.

Navíc zadavatel je povinen přijmout a hodnotit nabídku dodavatele, který nebyl vyzván (osloven) výše zmíněným způsobem. ZVZ tedy výslovně upravuje povinnost přijmout a hodnotit nabídku i od toho dodavatele, který jím nebyl přímo vyzván. Tím zákon umožňuje účast v zadávacím řízení všem relevantním dodavatelům. Zadavatel – jinak řečeno – v žádném případě nesmí z předmětného zjednodušeného řízení vyloučit toho dodavatele, jenž podal svou nabídku, třebaže k podání nabídky nebyl zadavatelem vyzván.[6]

Aktuální (resp. přetrvávající) problém – koho možno reálně oslovovat?

Jak jsme již konstatovali výše, ve zjednodušeném podlimitním řízení ex lege musí veřejný zadavatel vyzvat písemnou výzvou nejméně (!) 5 zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace.

In media res: Zadavatelé nejednou tvrdí, že v rámci výzvy k podávání nabídek nejsou povinni prověřovat, zda oslovený zájemce splňuje či nesplňuje veškeré požadavky na kvalifikaci stanovenou zadavatelem. Simplifikovaně řečeno – zadavatelé v rámci zjednodušeného podlimitního řízení osloví sice požadovaných 5 subjektů, nicméně v některých případech tito oslovení „zájemci“ reálně nesplňují kriteria na kvalifikaci požadovanou zadavatelem. Zadavatelé argumentují v těchto případech, že jim zákonem není obligatorně uloženo, že by museli předem zkoumat, zda-li oslovení zájemci skutečně splňují kvalifikační předpoklady. Dále bývá v praxi tvrzeno, že i když oslovený zájemce nesplňuje požadovaná kriteria, tak má možnost prokázat splnění kvalifikačních předpokladů prostřednictvím tzv. subdodavatele. Jinak řečeno: zadavatel splní kvantitu, ale nikoliv kvalitu na straně oslovených zájemců.

Klíčovou otázku tedy je, zda veřejný zadavatel musí de lege lata skutečně vyzvat pět takových zájemců, kteří jsou schopni veřejnou zakázku splnit? Plyne opravdu tato povinnost z dnešní právní úpravy či nikoliv, jak leckdy argumentují zadavatelé? [7] Pakliže nikoliv, jde zde o porušení principu legality – každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá?

Po gramatické, teleologické a systémové analýze ZVZ a předpisů souvisejících docházíme k závěru, že tvrzení zadavatelů, že ze ZVZ pro ně neplyne, v rámci realizace zjednodušeného podlimitního řízení, povinnost zkoumat, zda oslovený zájemce splňuje všechny předpoklady a požadavky na kvalifikaci stanovené zadavatelem, nemožno odpovědně přijmout.

Máme za to, zadavatel musí vyzvat nejméně(!) pět takových zájemců, kteří jsou schopni veřejnou zakázku relevantně splnit. Opačný postup, kdy by zadavatel obcházel svou povinnost vyzvat stanovený počet zájemců vyzváním subjektů, které předmět veřejné zakázky splnit nemohou, je dle mého soudu mj. proti zásadám postupu zadavatele ukotvených v § 6 ZVZ – tj. zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. A dále pak by opačný postup vedl ve svých důsledcích k popření vlastního smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek.

Na celé věci nic nemění ani fakt, jak jsem již uvedl v textu výše, že oslovení zájemci nemusí nabídku skutečně nakonec podat.

Taktéž nemožno přičíst ku prospěchu argumentace zadavatelů, že se účastnit mohou i další subjekty – dle 38 odst. 5 ZVZ – takříkajíc z vlastní aktivity. Smyslem § 38 odst. 5 ZVZ určitě není být „berličkou“ k obcházení povinnosti stanovené v § 38 odst. 1 ZVZ – tedy oslovit nejméně (!) pět takových zájemců, kteří jsou schopni veřejnou zakázku relevantně splnit.

Závěr

I zde platí, že omezení nabídky vede ve svých důsledcích k negativnímu ovlivnění výběru nejvhodnější (nejekonomičtější) nabídky. Pakliže by zadavatel oslovil nejméně 5 relevantních dodavatelů, pak je zde z povahy věci logicky vyšší možnost, že se najde optimální nabídka, než pokud jich osloví méně. Nota bene i proto zákonodárce do ustanovení § 38 odst. 1 ZVZ zakotvil povinnost oslovit nejméně (!) pět zájemců, tedy naznačoval, že vhodnější je spíše počet vyšší, a rozhodně tedy není možné tento počet ještě snižovat oslovením „irelevantních“ zájemců.

Pokud bychom výše načrtnuté argumentaci některých zadavatelů[8] přisvědčili, pak by taková interpretace ZVZ vedla k závěru, že by zadavatelé mohli vyzývat k podávání nabídek i subjekty, které se daným předmětem činnosti absolutně nezabývají, což by bylo zcela proti smyslu ZVZ, a ve svých důsledcích proti podpoře konkurence a pomoci malému  a střednímu podnikání v ČR jako takovému! 

Na úplný závěr si dovolím vyslovit myšlenku, že ZVZ je v tomto ohledu zcela v pořádku, a další novelizace by zde byla, dle mého soudu, zbytečná. Vadná je zde spíše aplikační praxe některých veřejných zadavatelů nesprávně (ať již úmyslně či nedbalostně) realizujících tzv. zjednodušené podlimitní řízení jako zvláštní druh zadávacího řízení.

JUDr. Petr Kolman, Ph.D.,
pedagog na PF MU v Brně, člen rozkladové komise ÚOHS

--------------------------------------------------------------------------------
[*] Názory zde prezentované nemusí vyjadřovat názory institucí, na kterých autor působí

[1] Veřejným zadavatelem ex lege je  a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek,
 d) jiná právnická osoba, pokud   byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, anebo je financována převážně (nikoliv stoprocentně)  státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu.
[2] Sektorový zadavatel, též nazývaný jako síťový nebo odvětvový.  
[3] Můžeme vzletněji říci tzv. tvrdého jádra zákona 7
[4] Srov. Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách, 3.vydání, C.H.Beck , Praha, 2012, s. 280 a násl
[5] Srov. též Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách, 3.vydání, C.H.Beck , Praha, 2012, s. 281
[6] Viz Stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj k uveřejňování výzvy ve zjednodušeném podlimitním řízení na profilu zadavatele podle ustanovení § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění.
[7] S touto argumentací se autor mohl setkat v rámci své činnosti na ÚOHS
[8] Resp. jejich právníkům

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz