8. 9. 2017
ID: 106368upozornění pro uživatele

Advokát jako oprávněná osoba k potvrzení o účtování o pohledávce insolvenčním navrhovatelem

Zdroj: shutterstock.com

Ministr spravedlnosti při projednání novely insolvenčního zákona (přijaté zákonem č. 64/2012 Sb.) účinné od 1. 7. 2017 v Poslanecké sněmovně uvedl, že jedním ze tří cílů je omezit možnost šikany podnikatelů tzv. šikanózními návrhy [1].

 
 Kozelka & Partner, advokátní kancelář, s.r.o.
 
Základními nástroji jimiž se zákonodárce snaží zamezit zneužívání věřitelských insolvenčních návrhů jako nástroje konkurenčního boje, jsou nově uložené povinnosti insolvenčnímu navrhovateli, který je (mj.) povinen zaplatit zálohu na náklady insolvenčního řízení spolu s podaným návrhem, povinen osvědčit pohledávku věřitele za dlužníkem zákonem předepsaným způsobem a povinen předložit zvláštní prohlášení v případě nabytí pohledávky postoupením v době kratší než šest měsíců před podáním insolvenčního návrhu anebo po zahájení insolvenčního řízení. Na straně insolvenčního soudu vznikla povinnost předběžně posoudit věřitelský insolvenční návrh, kdy soud je v případě důvodných pochybností oprávněn rozhodnout, že insolvenční návrh ani jiné dokumenty v insolvenčním spise se v insolvenčním rejstříku nezveřejňují a soud je nově oprávněn rozhodnout o odmítnutí insolvenčního návrhu pro zjevnou bezdůvodnost s možností uložení pokuty insolvenčnímu navrhovateli až do výše 500.000,- Kč. V případě odmítnutí zjevně bezdůvodného insolvenčního návrhu (s výjimkou případu, kdy je takto rozhodnuto z důvodu nezaplacené zálohy na náklady insolvenčního řízení) je s tímto rozhodnutím spojen důsledek, kdy věřitel může proti témuž dlužníkovi (nikoliv pouze pro stejnou, ale pro všechny pohledávky) podat insolvenční návrh až po uplynutí šesti měsíců od právní moci rozhodnutí o odmítnutí insolvenčního návrhu.  

Cílem tohoto článku je posouzení právní problematiky, zda advokát je oprávněnou osobou k vydání potvrzení o účtování o pohledávce insolvenčním navrhovatelem podle § 105 insolvenčního zákona.

Právní úprava účinná od 1. 7. 2017

Podle § 105 odst. 1 zákona č. 182/2006 Sb. platí, že podá-li insolvenční návrh věřitel, je povinen doložit, že má proti dlužníkovi splatnou pohledávku, a k návrhu připojit její přihlášku; je-li dlužníkem právnická osoba, je insolvenční navrhovatel, který vede účetnictví nebo daňovou evidenci podle zvláštního zákona, povinen doložit pohledávku uznáním dlužníka s ověřeným podpisem nebo vykonatelným rozhodnutím nebo notářským zápisem se svolením k vykonatelnosti nebo exekutorským zápisem se svolením k vykonatelnosti nebo potvrzením auditora podle zvláštního zákona, soudního znalce nebo daňového poradce, že navrhovatel o pohledávce účtuje. Jde-li v případě pohledávky podle věty první o pohledávku, která se do insolvenčního řízení jinak nepřihlašuje, považuje se po rozhodnutí o úpadku za uplatněnou podle § 203.

Podle § 105 odst. 2 zákona č. 182/2006 Sb. platí, že je-li insolvenčním navrhovatelem podle odstavce 1 věta první za středníkem zahraniční právnická osoba nebo fyzická osoba, která nemá bydliště nebo sídlo na území České republiky, lze pohledávku doložit také dokladem ověřeným nebo vydaným cizím státem, který je podle cizího právního řádu srovnatelný s uznáním pohledávky dlužníkem s jeho ověřeným podpisem, vykonatelným rozhodnutím nebo notářským zápisem se svolením k vykonatelnosti, nebo dokladem o tom, že o pohledávce účtuje podle účetních, daňových nebo jiných obdobných předpisů cizího státu, který je podle cizího právního řádu srovnatelný s potvrzením auditora, soudního znalce nebo daňového poradce podle odstavce 1.

Z důvodové zprávy se podává, že „...co se týče možnosti prokazovat existenci a splatnost pohledávky uplatňované spolu s insolvenčním návrhem potvrzením vyjmenovaných osob o tom, že insolvenční navrhovatel, který vede účetnictví nebo daňovou evidenci, o pohledávce účtuje, vychází návrh z toho, že věřitel – v souladu se zásadou, podle které nesmí nikdo těžit z vlastní nepoctivosti – nemůže opřít svůj nárok na zahájení insolvenčního řízení o (sic) existující pohledávku, kterou v rozporu se zákonem nevede ve svém účetnictví. Důvodem pro zvolené řešení je také předpoklad neochoty věřitele účtovat o neexistující pohledávce, neboť by snaha o její fiktivní ex post zanesení do účetnictví pouze pro účely opatření dokladu pohledávky pro zahájení insolvenčního řízení znamenalo pro věřitele určitý diskomfort v podobě rizika vzniku daňové povinnosti vůči státu, případně hrozby trestněprávního postihu takového jednání. Vzhledem k tomu, že lze na pohledávku, o níž věřitel účtuje, z důvodů předestřených výše pohlížet s větší mírou důvěry ohledně její pravosti, umožňuje § 105 odst. 1 a 2, aby bylo možno pohledávku uplatňovanou spolu s insolvenčním návrhem i skutečnost, že jde o splatnou pohledávku, prokazovat také potvrzením auditora, soudního znalce nebo daňového poradce o tom, že insolvenční navrhovatel o této pohledávce účtuje.

Doklad o tom, že věřitel pohledávku vede ve svém účetnictví nebo ve své daňové evidenci, je prostředkem k osvědčení pohledávky poměrně dostupným, s jehož pořízením nejsou spojeny nadměrné náklady. Na rozdíl od ostatních věřitelů, skutečnost, že nemá exekuční titul, nebrání věřiteli, který vede účetnictví nebo daňovou evidenci, v zahájení úspěšného insolvenčního řízení. Z toho důvodu povinnost doložit pohledávku způsobem stanoveným v § 105 dopadá pouze na omezený okruh subjektů, a to na věřitele, kteří vedou účetnictví nebo daňovou evidenci. Ustanovení § 105 tak pouze zohledňuje skutečnost, že se insolvenční navrhovatelé nacházejí z hlediska jejich možností doložit pohledávku uplatňovanou s insolvenčním návrhem v nesrovnatelných situacích a tomu přizpůsobuje
i požadavky na ně kladené
. ...“

Povaha potvrzení o účtování o pohledávce

V případě, že věřitel nemá k dispozici uznání dlužníka s ověřeným podpisem nebo přiznanou vykonatelným exekučním titulem, může svou pohledávku doložit potvrzením auditora, soudního znalce nebo daňového poradce, (dále jen „potvrzení“), že o pohledávce účtuje. Protože zákonodárce nestanoví podmínky pro vydání potvrzení je nutno vycházet z právní úpravy zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, který stanoví podmínky pro vedení účetnictví v plném nebo zjednodušeném rozsahu a vedení jednoduchého účetnictví.

Vzhledem k absenci zákonem stanoveného postupu při vydání potvrzení může osoba oprávněná vydat potvrzení, které vychází pouze z údajů sdělených insolvenčním navrhovatelem, přičemž předmětem může být pouze posouzení účtování o konkrétní pohledávce v souladu se zákonem. Osoba oprávněná vydat potvrzení přitom nemůže prověřovat žádné další skutečnosti a nemůže být oprávněna po insolvenčním navrhovateli požadovat předkládání jiných dokladů, než které musí vést podle zákona o účetnictví.

S ohledem na skutečnost, že naprostá většina účetnictví je vedena elektronickým způsobem prostřednictvím počítačových programů, bude podkladem pro osobu oprávněnou vydat potvrzení výpis z vydaných faktur a účetního deníku nebo výpis z knihy pohledávek [2]. Osobě oprávněné vydat potvrzení tak fakticky nezbude než „věřit“ insolvenčnímu navrhovateli, že mu předkládá správné, pravdivé a úplné údaje. Současně přitom není možné vyloučit, že předmětné pohledávky o nichž je předkládáno potvrzení, mohou být jiným účetním zápisem, který osobě oprávněné vydat potvrzení nebyly předloženy, anulovány.

Vzhledem ke skutečnosti, že potvrzení může vydat jak daňový poradce – který ovšem nemusí vést pro daňový subjekt účetnictví – ale též osoba auditora či soudního znalce, kteří z povahy věci nemohou vést insolvenčnímu navrhovateli účetnictví, je zřejmé, že smyslem právní úpravy je pouze znesnadnit věřiteli podání věřitelského insolvenčního návrhu. Z povahy věci je však zřejmé, že poté co dojde k odmítnutí prvních insolvenčních návrhů se zvýší i opatrnost insolvenčních navrhovatelů, pro které pro příště nebude předložení potvrzení představovat žádný faktický problém.

Osoby oprávněné poskytovat daňové poradenství

Mezi činnosti auditora či soudního znalce poskytování daňového poradenství obvykle nepatří, jejich poskytování je doménou daňových poradců a advokátů.

Insolvenční zákon pojem daňový poradce nedefinuje, k jeho vymezení je tedy zapotřebí přistoupit podle zvláštních právních předpisů. Těmito předpisy jsou zákon o advokacii (č. 85/1996 Sb.) a zákon o daňovém poradenství (č. 523/1992 Sb.), ale též daňový řád (zákon č. 280/2009 Sb.).

Základním právním předpisem upravujícím poskytování právních služeb představuje zákon o advokacii, který stanoví podmínky za kterých mohou být poskytovány právní služby, jakož i poskytování právních služeb advokáty. Jednu z výjimek poskytování právních služeb jinými osobami než advokáty představuje právní poradenství poskytované daňovými poradci [3].

Zákon o daňovém poradenství a Komoře daňových poradců č. 523/1992 Sb. vymezuje rozsah poskytované právní pomoci tak, že se jedná o právní pomoc a finančně ekonomické rady ve věcech daní, odvodů, poplatků a jiných plateb (dále jen „daně“), jakož i ve věcech, které s daněmi přímo souvisí (dále jen „daňové poradenství“). Recipročně stanoví, že jeho úpravou nejsou dotčena oprávnění advokátů upravená zvláštními právními předpisy.

Daňové poradenství je oprávněn poskytovat daňový poradce, tj. fyzická osoba zapsaná v seznamu daňových poradců[4] vedeném komorou daňových poradců.

Porovnání postavení advokáta a daňového poradce při poskytování daňového poradenství

Zatímco advokát je oprávněn poskytovat právní poradenství ve všech právních věcech, tedy i ve věcech daňového poradenství, daňový poradce je oprávněn poskytovat právní poradenství jenom v zákonem vymezeném rozsahu, tj. pouze daňové poradenství.

Postavení daňového poradce a advokáta je v daňovém řízení setřeno, když zákonodárce pro obě osoby používá zvláštní termín „poradce“ [5] a dále již nerozlišuje, zda jde o úkon (právní jednání) daňového poradce či advokáta, když obě osoby jsou oprávněny poskytovat daňovému subjektu daňové poradenství.

Nejvýrazněji se totožnost důsledků právního jednání advokáta poskytujícího daňové poradenství a daňového poradce projevuje v zákonodárcem poskytnuté lhůtě daňovému subjektu, když v případě daňového přiznání u daní z příjmů zpracovávaného a podávaného poradcem činí lhůta pro podání daňového přiznání 6 měsíců po uplynutí zdaňovacího období [6]. Pro daňový subjekt tedy není v daňovém řízení žádného rozdílu, jestli pro něj zpracovává daňové přiznání daňový poradce nebo advokát.

Přesto rozdíly jsou.

Daňový poradce a advokát poskytují svým klientům rozdílnou ochranu. Tato ochrana svědčí výrazně ve prospěch poskytování daňového poradenství advokáty. Rozdíly jsou dány nejen tím, že advokátem se může stát pouze osoba, která má vysokoškolské vzdělání v oboru právo v magisterském studijním programu [7] po absolvování koncipientské praxe a složení advokátní zkoušky, zatímco v případě daňových poradců může být daňovým poradcem i osoba bez vysokoškolského vzdělání [8], minimálním rozsahem pojištění, když výše pojistného limitu advokáta činí nejméně 5.000.000,- Kč a v případě výkonu advokacie prostřednictvím společnosti s ručením omezeným nejméně 50.000.000,- Kč za každého společníka společnosti a nejméně 10.000.000,- Kč za každého komanditistu komanditní společnosti, kterému nebyl pozastaven výkon advokacie [9] zatímco v případě výše základního pojistného krytí u pojištění odpovědnosti daňového poradce činí 750.000,- Kč, ale též  rozdílem přísností advokátních předpisů [10] proti předpisům komory daňových poradců.

Právě vyšší míra ochrany klienta v případě poskytování daňového poradenství advokátem oproti poradenství poskytovanému daňovým poradcem vedla Českou advokátní komoru k tomu, že advokát je oprávněn poskytovat porady v obchodních věcech, daňových a účetních záležitostech, advokát však nemůže současně působit jako daňový poradce, auditor [11], ...

Závěr

Podle logického výkladu práva od menšímu k většímu [12] platí, že to co platí pro něco menší (slabší) a současně stejnou problematiku neupravuje pro větší (silnější) platí i pro větší (silnější).  Nemůže být sporu o tom, že daňový poradce poskytuje právní (daňové) poradenství v menším rozsahu než advokát. Jestliže oprávnění advokáta je ve větším rozsahu než v případě daňového poradce a zákonodárce problematiku pro advokáty neupravuje, musí toto oprávnění platit i pro advokáta.

S ohledem na shora uvedené uzavírám, že advokát je oprávněnou osobou k vydání potvrzení o účtování o pohledávce insolvenčním navrhovatelem podle § 105 insolvenčního zákona.

Uvedenému závěru nebrání ani text zákona, který advokáta jako osobu oprávněnou k potvrzení o účtování pohledávky insolvenčním navrhovatelem výslovně neuvádí, neboť tento závěr je v souladu jak s účelem přijaté právní úpravy, jejíž smyslem je ... „osvědčení určité míry kvality pohledávky uplatňované insolvenčním navrhovatelem spolu s insolvenčním návrhem“ [13] a s veřejnoprávními daňovými předpisy, ve kterých je postavení advokáta a daňového poradce (v podstatě) totožné, tak ústavně konformnímu výkladu právních předpisů[14].
 

Mgr. Bc. Pavel Kozelka

Mgr. Bc. Pavel Kozelka
,
advokát


Kozelka & Partner, advokátní kancelář, s.r.o.


Velké náměstí 7/12
397 01  Písek

Tel.:    +420 773 000 303
e-mail:    pavel.kozelka@kozelka.eu

 
_______________________________
[1] Viz projev ministra spravedlnosti ČR Roberta Pelikána ze dne 3. 6. 2016 na 47 schůzi Poslanecké sněmovny, dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[2] Viz §§ 13 - 13b zákona č. 563/1991 Sb.
[3] Podle zákona č. 523/1992 Sb. o daňovém poradenství a Komoře daňových poradců
[4] Viz § 3 zákona č. 523/1992 Sb.
[5] Viz §§ 27, 29 zákona č. 280/2009 Sb. daňový řád.
[6] Daní vyměřovaných za zdaňovací období, které činí nejméně 12 měsíců; viz § 136 zákona č. 136/2009 Sb.
[7] V podrobnostech viz §§ 5 – 5c zákona č. 85/1996 Sb., zákon o advokacii
[8] Povinnost získat vysokoškolské vzdělání nejméně v rámci akreditovaného bakalářského studijního programu byla stanovena až zákonem č. 170/2004 Sb., přičemž tento zákon neupravuje zaměření tohoto vzdělání.
[9] Viz §24b zákona č. 85/1996 Sb.
[10] Například uvedení nepravdivých údajů advokátem může být posouzeno kárným senátem v kárném řízení vedeném proti advokátovi jako kárné provinění, za nějž mu může být uloženo kárné opatření, z nichž nejzávažnější je vyškrtnutí ze seznamu advokátů.
[11] Viz sdělení představenstva České advokátní komory k otázce výkonu činností neslučitelných s výkonem advokacie (věstník ČAK 3/1997)
[12] A minori ad maius
[13] Důvodová zpráva k zákonu č. 64/2017 Sb.
[14] Podle ustálené judikatury Ústavního soudu (viz např. nález sp.zn. Pl. ÚS 21/1996 Sb. publikovaný
pod číslem 63/1997 Sb.) nelze tolerovat formalistický postup soudů, který v podstatě vede k sofistikovanému odůvodňování zjevné nespravedlnosti. Obecný soud není absolutně vázán doslovným zněním zákona,
nýbrž se od něj smí a musí odchýlit, pokud to vyžaduje účel zákona, historie jeho vzniku, systematická souvislost nebo některý z principů, jež mají svůj základ v ústavně konformním právním řádu jako významovém celku. Povinnost soudů nalézat právo neznamená pouze vyhledávat přímé a výslovné pokyny v zákonném textu, ale též povinnost zjišťovat a formulovat, co je konkrétním právem i tam, kde jde o interpretaci abstraktních norem a ústavních zásad.

 
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz