Dodatečné dodávky v jednacím řízení bez uveřejnění

Zadavatelé často v praxi řeší otázku, jakým způsobem rozšířit pořízené vybavení v situaci, kdy potřebují zajistit plnou kompatibilitu mezi původně dodaným a nové pořízeným vybavením. V tomto článku bychom se chtěli zaměřit na jednu z možností pořízení dodatečných dodávek, a to s využitím postupu popsaného v § 23 odst. 5 písm. b) zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“).

Uvedené ustanovení upravuje jednu z možností pro využití jednacího řízení bez uveřejnění (dále „JŘBU“), která připouští, aby prostřednictvím JŘBU zadavatel zadal veřejnou zakázku na dodávky, jestliže jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž již byla uzavřena smlouva, které jsou určeny jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě.

ZVZ tímto ustanovením umožňuje při dodržení stanovených podmínek (podrobněji viz v článku níže) nahradit či rozšířit pořízené zboží o nové. Tato možnost je pro zadavatele praktická zejména v situacích, kdy potřebují pořídit nové dodávky téhož zboží, přičemž pořizování zcela nového plnění od odlišného dodavatele by pro ně znamenalo neúměrně vysoké náklady, či dokonce zmaření účelu původní dodávky.

Podmínky, za jejichž splnění je možné dodatečné dodávky pořídit, jsou definovány v § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ. Jedná se o následující povinnosti:

musí se jednat o pořízení plnění, které je dodávkou (tj. pořízení zboží[1]),
musí se jednat o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, s nímž byla uzavřena původní smlouva,
dodávky musí představovat buď částečnou náhradu původní dodávky, nebo rozšíření stávajícího rozsahu dodávky,
změna dodavatele by pro zadavatele znamenala pořízení zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky,
celková doba trvání původní smlouvy, včetně doby trvání smlouvy na dodatečné dodávky, nesmí v případě veřejného zadavatele přesáhnout dobu 3 let, pokud to není odůvodněno zvláštními okolnostmi.

Dále bychom se rádi věnovali jednotlivým podmínkám podrobněji.

Jak vyplývá z § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ mohou zadavatelé této možnosti využít pouze v případě, že předmětem veřejné zakázky jsou dodávky. Tato povinnost přímo vyplývá z textu uvedeného ustanovení, neboť je v něm uvedeno, že se musí jednat o dodatečné dodávky určené jako částečná náhrada nebo rozšíření stávajícího rozsahu dodávky. Uvedenou možnost tak zadavatelé nemohou využít ani pro pořízení dodatečných služeb ani pro pořízení dodatečných stavebních prací.

Podmínku, že se musí jednat o veřejnou zakázku na dodávky, potvrdil ve svých rozhodnutích i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“), a to např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S176/2014/VZ-13876/2014/522/ABt ze dne 1. 7. 2014, ve kterém uvedl, že: „Z ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění může být podle tohoto ustanovení použito pouze v případě, že je zadávána veřejná zakázka na dodávky ve smyslu § 8 zákona. Jelikož předmětem šetřené veřejné zakázky byly stavební práce, nebyl zadavatel oprávněn jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. b) pro jejich zadání použít.“

Dále se musí jednat o dodatečné dodávky od dodavatele, se kterým zadavatel uzavřel smlouvu na původní veřejnou zakázku. Není tak možné, aby zadavatel zadal veřejnou zakázku na dodatečné dodávky jinému dodavateli než původnímu. Zadavatel zároveň nebude moci dle názoru autorů článku postupu dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ využít v situaci, kdy sice poptává jedinečné zboží, které mu ale může dodat i dodavatel odlišný od dodavatele původní dodávky. Uvedený názor opírají autoři článku o text § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ, který obsahuje požadavek: „…že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže…“. Z citového textu tak lze dovodit, že v případě, kdy změna dodavatele nebude zadavatele nutit pořizovat zboží odlišných technických parametrů (tzn., že i jiný dodavatel může zadavateli dodat zboží shodné s původní dodávkou), nebude možné veřejnou zakázku na dodatečné dodávky zadat postupem dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ.

Dodávky, které zadavatel pořizuje s odkazem na § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ, musí sloužit jako náhrada části původní dodávky, popřípadě jako rozšíření původní dodávky. Rozšířením se přitom rozumí rozšíření o zboží shodné se zbožím, jež bylo předmětem původní dodávky.

Problematikou pojmů „náhrada původní dodávky“ a „rozšíření původní dodávky“ se podrobně zabýval Krajský soud v Brně ve svém rozsudku č. j. 62 Af 13/2010-169 ze dne 1. 9. 2011, ve kterém mimo jiné konstatoval, že: „Za částečnou náhradu původní dodávky lze považovat takové plnění, které je po stránce věcné částečným substitutem plnění, jež bylo původně zadavatelem poptáváno. Musí se tedy jednat svým charakterem o plnění stejného určení; musí jít o plnění, které z pohledu zadavatele co do výsledku stejným způsobem uspokojuje jeho původní poptávku. Podstatou „náhrady“ je, že se část původního plnění zamění za plnění vykazující odlišné specifikace, byť nadále směřuje k uspokojení původního zadavatelova požadavku, tedy v důsledku této „náhrady“ se původní plnění nemůže stát plněním svým charakterem jiným, a to ani z některé jeho části“. Z citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně vychází ve své rozhodovací praxi i ÚOHS, a to např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S370/2012,S338/2013/VZ-24216/2013/521/GSt[2] ze dne 11. 12. 2013, ve kterém v souvislosti s částečnou náhradou původní dodávky uvedl, že: „dodatečná dodávka, která představuje částečnou náhradu původní dodávky, znamená, že zadavatel část původní dodávky nahradí „novou“ dodatečnou dodávkou, přičemž tato „nová“ dodatečná dodávka může mít odlišné parametry od původní dodávky. Současně však musí platit, že „nová“ dodatečná dodávka plní stejné funkce, resp. splňuje stejné požadavky zadavatele, jako dodávka původní a zároveň dochází k nahrazení pouze části původní dodávky“.

Jako rozšíření původní dodávky ÚOHS vymezil ve svém výše citovaném rozhodnutí situaci, kdy „v rámci „nové“ dodatečné dodávky je pořizován předmět plnění, tj. dodávka, která je ve všech parametrech shodná s dodávkou původní. Na základě této podmínky tedy nelze připustit, aby zadavatel rozšířil rozsah dodávky, bez toho aniž by se stále jednalo o dodávku stejného zboží o stejné specifikaci, jako v původní veřejné zakázce. Realizací dodatečné dodávky spočívající v rozšíření stávajícího rozsahu dodávky dochází toliko ke kvantitativnímu nárůstu sjednaného rozsahu plnění ve stejné kvalitě“.

S odkazem na uvedená rozhodnutí ÚOHS a soudu můžeme shrnout, že částečně nahradit původně dodané zboží prostřednictvím postupu dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ lze o zboží, které bude plnit stejné funkce jako zboží původně dodané, resp. bude splňovat stejné požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách na dodávku původního zboží, přičemž nově pořízené zboží se může od původního do jisté míry odlišovat. Naproti tomu rozšířit původní dodávku lze pouze o zboží, které je ve všech parametrech shodné se zbožím původním, neboť při rozšíření původní dodávky dochází „pouze“ ke zvýšení původního rozsahu dodávky, nikoliv ke změně vlastností dodávaného zboží.

Další podmínkou pořízení dodatečných dodávek postupem dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ je podmínka, že změna dodavatele by pro zadavatele znamenala pořízení zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou či nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky.

Tato podmínka vyžaduje, aby postup dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ použil zadavatel pouze tehdy, kdy by mu dodávka odlišného zboží od jiného dodavatele způsobila, že původně dodané zboží nebude s odlišným zbožím řádně plnit svůj účel, tj. nebude fungovat vůbec, nebo zajištění spolehlivé funkčnosti obou druhů zboží přinese zadavateli technické obtíže. Přitom je nezbytné, aby případné technické obtíže byly svým charakterem nepřiměřené. Jak uvádí autoři odborné literatury: „…je nutné, aby Zákonem předpokládané technické obtíže byly nikoliv drobného či zanedbatelného charakteru, ale aby dosahovaly nepřiměřené intenzity“[3].

Pokud tedy zadavatel při přípravě pořízení dodatečných dodávek dospěje k závěru, že zboží odlišné od původně dodaného bude s původním zbožím fungovat za cenu určitých drobných technických obtíží, nemůže pro pořízení dodatečných dodávek použít postup dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ, nýbrž musí dodatečné dodávky pořídit v některém ze „standardních“ zadávacích řízení (otevřené, užší či zjednodušené podlimitní řízení).

Další podmínkou je dodržení doby celkového trvání zakázky, a to tak, že celková doba trvání původní smlouvy, včetně doby trvání smlouvy na dodatečné dodávky, nesmí v případě veřejného zadavatele přesáhnout dobu tří let, pokud to není odůvodněno zvláštními okolnostmi.

Uvedená podmínka zajišťuje, aby zadavatelé nemohli využívat postupu dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ po neomezenou dobu, což by mohlo vést až ke zneužívání tohoto postupu. Proto platí, že časový úsek, ve kterém má zadavatel možnost pořídit dodatečné dodávky dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ, je stanoven na dobu tří let ode dne uzavření původní smlouvy s dodavatelem. To znamená, že doba trvání původní smlouvy a doba trvání smlouvy na dodatečné dodávky nesmí v součtu přesáhnout dobu tří let.

V souvislosti s omezením délky trvání smlouvy § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ uvádí i výjimku, jíž je možnost trvání smlouvy v délce přesahující dobu tří let, pokud to je odůvodněno zvláštními okolnostmi. Co se rozumí zvláštními okolnostmi však ZVZ již neuvádí. Obsah tohoto pojmu prozatím nevymezila ani rozhodovací praxe ÚOHS či soudů, což lze ilustrovat např. rozhodnutím ÚOHS č. j. ÚOHS-S257/2010/VZ-17876/2010/520/EMa ze dne 27. 10. 2011, v němž ÚOHS v souvislosti s vymezením zvláštních okolností uvedl, že: „Výčet skutečností, které by bylo možno považovat za zvláštní okolnosti ve smyslu tohoto ustanovení, není zákonem, ani rozhodovací praxí, resp. judikaturou řešen a je nutné při posuzování zvláštních okolností tedy vycházet z konkrétních okolností řešeného případu“. Je tak na zadavateli, aby při úvahách o celkové délce trvání smlouvy posoudil okolnosti konkrétního případu z pohledu, zda by neopravňovaly zadavatele k překročení stanovené tříleté lhůty.

Poslední povinností, kterou má zadavatel v souvislosti s využitím postupu dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ, je povinnost prokázat a doložit splnění všech podmínek stanovených uvedeným ustanovením a popsaných výše v článku. Tato povinnost sice není přímo uvedena ZVZ, ale vyplývá z ustálené rozhodovací praxe ÚOHS vztahující se k problematice aplikace výjimek z obecných postupů, a to např. z rozhodnutí č. j. ÚOHS-S354/2011/VZ-2801/2012/540/MKr ze dne 28. 8. 2012[4]. V tomto rozhodnutí ÚOHS konstatoval, že: „K posouzení existence důvodů, jež vedou k možnosti plnění pouze jediným dodavatelem, musí zadavatel přistupovat zodpovědně, aby se použitím mimořádného způsobu zadání nedostal do rozporu se zákonem. V neposlední řadě je zadavatel rovněž povinen zajistit, aby objektivní existence důvodů, která vedla k aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění, byla prokazatelná a přezkoumatelná“. ÚOHS v této souvislosti odkázal i na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) sp. zn. C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 (Evropská komise vs. Itálie), ve kterém SDEU v souvislost s využitím výjimek uvedl, že: „… důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává…“.

Pro zadavatele z uvedeného vyplývá, že v případě záměru využít pro pořízení dodatečných dodávek postupu dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ musí mít před zahájením zadávacího řízení (i) najisto postaveno, že splňuje veškeré podmínky pro využití tohoto postupu, (ii) splnění podmínek podloženo věcnými důvody a (iii) tyto důvody zdokumentovány tak, aby byl zadavatel schopen splnění podmínek prokázat před kontrolními orgány.

Závěrem můžeme uvést, že ačkoliv je použití uvedeného postupu podmíněno řadou podmínek, je pořízení dodatečných dodávek postupem dle § 23 odst. 5 písm. b) ZVZ zajisté užitečným nástrojem, jenž může v řadě případů usnadnit zadavatelům postup při náhradě či rozšiřování již vysoutěžených dodávek.

Mgr. Karel Košťál,
analytik veřejných zakázek .

Mgr. David Říčný,
analytik veřejných zakázek

Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.: +420 727 817 132
e-mail: info@hirst.cz

--------------------------------------------------------------------------------
[1] „Zboží“ je legislativní zkratkou, kterou ZVZ rozumí jakoukoliv věc. Viz § 8 odst. 1 ZVZ: „Veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věci (dále jen "zboží"), a to zejména formou koupě, koupě zboží na splátky, nájmu nebo pachtu zboží nebo nájmu nebo pachtu zboží s právem následné koupě (leasing)“.
[2] Uvedené rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS . j. ÚOHS-R1/2014/VZ-19868/2014/320/LKo/PKl ze dne 19. 9. 2014.
[3] PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M., STRÁNSKÝ, J. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2011.
[4] Dále též např. z rozhodnutí č. j. ÚOHS-S438/2013/VZ-8396/2014/514/MPr ze dne 18. 4. 2014.

Mgr. Karel Košťál, Mgr. David Říčný ( Hirst )

13. 2. 2015