28. 4. 2017
ID: 105824upozornění pro uživatele

Jak se vypořádat s povinností odeslání oznámení o výběru dodavatele bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele?

Jedním ze základních pilířů, na kterých spočívá zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), je výrazné zjednodušení procesu zadávání veřejných zakázek při dodržení zásady transparentnosti[1]. Toto zjednodušení procesu a snížení administrativní zátěže je zřetelné především ve fázi posuzování splnění podmínek účasti v zadávacím řízení a provedení hodnocení. Po úspěšné realizaci těchto fází nastává fáze výběru dodavatele a odeslání oznámení o výběru dodavatele.

 
 ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.
 
Tato fáze už by měla být pouze formálním a přímočarým postupem směřujícím k uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem. Dle názorů autorů tohoto článku však z ustanovení ZZVZ upravujících tuto fázi zadávacího řízení není jednoznačně zřejmá časová a věcná návaznost jednotlivých kroků zadavatele, a tak je na místě podrobit tato ustanovení logickému, systematickému a okrajově také jazykovému výkladu. Zjištění vzešlá z výše definovaného výkladu autoři článku demonstrují na konkrétních typech zadávacích řízení s cílem nastínit praktické možnosti postupu zadavatele v předmětné fázi zadávacího řízení.

V zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“), byl proces ukončování zadávacího řízení v případě, že mělo zadávací řízení skončit uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem, upraven jednoznačnými pravidly, jejichž praktické využití nečinilo výkladové potíže. V ZVZ byl jednoznačně určen časový sousled událostí tak, že do 5 pracovních dnů po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky byl zadavatel povinen odeslat dotčeným uchazečům či zájemcům oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Pro výzvu k součinnosti k uzavření smlouvy nebyla v ZVZ stanovena konkrétní procesní lhůta určená časově, ale tato musela být realizována tak, aby k uzavření smlouvy mohlo dojít do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Vzhledem k tomu, že námitky vztahující se k rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky mohly být uplatněny až po doručení jeho oznámení, je zřejmé, že výzva k poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy musela být realizována až po odeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. Prakticky se daný postup odehrával tak, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, odeslal oznámení o výběru nejvhodnější nabídky dotčeným uchazečům a po marném uplynutí lhůty pro podání námitek by vyzval vybraného uchazeče k poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy. Takový postup se za účinnosti ZVZ uplatňoval i v případě, že obsahem výzvy k poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy byla kromě výzvy k samotnému uzavření smlouvy také výzva k předložení originálů či ověřených kopií dokladů prokazujících splnění kvalifikace (ve smyslu § 57 odst. 1 věty druhé ZVZ). Na odmítnutí uzavření smlouvy či neposkytnutí řádné součinnosti k jejímu uzavření zadavatel mohl reagovat uzavřením smlouvy s uchazečem, který se umístil na druhém resp. třetím místě v pořadí bez toho, aby vybraný uchazeč byl vyloučen.

Základními ustanoveními, které v současnosti upravují řešenou fázi zadávacího řízení, jsou ustanovení § 122 ZZVZ a 123 ZZVZ, která regulují povinnosti zadavatele související s výběrem dodavatele a oznámením o výběru dodavatele zasílaným všem účastníkům zadávacího řízení.

Před rozborem relevantních ustanovení ZZVZ je potřeba uvést, že závěry v tomto článku učiněné se netýkají těch druhů zadávacích řízení, u nichž je předmětná fáze zadávacího řízení upravena speciálními pravidly. V případě zjednodušeného podlimitního řízení se například na základě ustanovení § 53 odst. 6 a odst. 7 ZZVZ neuplatní ustanovení § 123 ZZVZ, které obsahuje povinnosti týkající se oznámení o výběru dodavatele a které je zásadním v kontextu tohoto článku. V řízení se zjednodušeným režimem se zase uplatní ustanovení § 129 odst. 9 ZZVZ, dle kterého zadavatel vyhoví dikci zákona tím, že oznámí všem účastníkům zadávacího řízení výběr dodavatele s odůvodněním. Podrobnějšími pravidly není řízení se zjednodušeným režimem v souvislosti s rozebíranou fází zadávacího řízení svázáno, takže se otázka vzájemného vztahu ustanovení § 122 a § 123 ZZVZ ani zde neuplatní. V následujícím textu budou pro zjednodušení pojmy jako „zadávací řízení“ či „veřejná zakázka“ užity pouze pro zadávací řízení a veřejné zakázky, na které se použije Hlava XI ZZVZ a tudíž je pro ně relevantní vztah ustanovení § 122 a § 123 ZZVZ.

Ustanovení § 122 ZZVZ zní:

(1) Zadavatel je povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek nebo výsledku elektronické aukce, pokud byla použita.

(2) Pokud je v zadávacím řízení jediný účastník zadávacího řízení, může být zadavatelem vybrán bez provedení hodnocení.

(3) Zadavatel odešle vybranému dodavateli výzvu k předložení

a) originálů nebo ověřených kopií dokladů o jeho kvalifikaci, pokud je již nemá k dispozici,

b) dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1, a

c) informací a dokladů podle § 104 odst. 2 písm. a) a b), je-li vybraný dodavatel právnickou osobou; v takovém případě se postupuje podle § 46 odst. 1 obdobně.

(4) V případě výzvy podle odstavce 3 se postupuje podle § 46 odst. 1 obdobně.

(5) Zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3 nebo výsledek zkoušek vzorků neodpovídá zadávacím podmínkám.


Ustanovení § 123 ZZVZ zní:

Zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. S výjimkou jednacího řízení bez uveřejnění a zadávacího řízení, v němž je jeden účastník zadávacího řízení, musí být součástí tohoto oznámení

a) zpráva o hodnocení nabídek, pokud proběhlo hodnocení nabídek,

b) výsledek posouzení splnění podmínek účasti vybraného dodavatele, který bude obsahovat

1. seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, a
2.  u požadované profesní způsobilosti podle § 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace a technické kvalifikace údaje rozhodné pro prokázání splnění jednotlivých kritérií kvalifikace,
3. seznam dokladů nebo vzorků, jejichž předložení je podmínkou uzavření smlouvy, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. a),
4. výsledek zkoušek vzorků, pokud si je zadavatel vyhradil podle § 104 odst. 1 písm. b).


Při rozboru výše citovaných ustanovení a dalších relevantních částí ZZVZ bylo zjištěno, že v ZZVZ[2] není jednoznačně určena časová souvislost mezi výzvou vybranému dodavateli dle ustanovení § 122 odst. 3 (dále jen „Výzva“) a oznámením o výběru dodavatele dle ustanovení § 123 ZZVZ (dále jen „Oznámení“). Dle názoru autorů tohoto článku se jedná o absenci záměrnou, jelikož časová souvislost předmětných povinností zadavatele bude vždy záviset především na okolnostech konkrétního zadávacího řízení. Tyto okolnosti budou spočívat především na vztahu obsahu Výzvy a povinných obsahových náležitostí Oznámení dle ustanovení § 123 písm. b) ZZVZ. Meritum tohoto vztahu spočívá v posouzení, zda informace o údajích, vzorcích či dokladech, jejichž předložení po vybraném dodavateli požaduje zadavatel v rámci Výzvy, musí být obsaženy v Oznámení dle bodů 1. až 4. písm. b) ustanovení § 123 ZZVZ či nikoliv.

Zjednodušeně se dá uzavřít, že pokud informace, které je zadavatel povinen v souladu s ustanovením § 123 písm. b) ZZVZ učinit součástí Oznámení, budou zadavateli předloženy až v rámci odpovědi na Výzvu, pak by z logiky věci mělo odeslání Výzvy předcházet odeslání Oznámení. V opačném případě, spočívajícím v situaci, kdy informace, které zadavatel obdrží v rámci odpovědi na Výzvu, nemusí být dle § 123 písm. b) ZZVZ součástí Oznámení, je dle našeho soudu možné, aby toto Oznámení bylo zasláno nezávisle na zaslání Výzvy. Názor autorů tohoto článku vyslovený v tomto odstavci bude dále v textu demonstrován na konkrétních příkladech symbolizujících možnosti dvou v úvahu připadajících variant.  

Příkladem zadávacího řízení, kdy je nutné Výzvu zaslat před odesláním Oznámení, může být zadávací řízení, ve kterém zadavatel jako podmínku k uzavření smlouvy stanovil v souladu s ustanovením § 104 odst. 1 písm. b) úspěšný výsledek zkoušek vzorků. Logickým výkladem bodu 4. písm. b) ustanovení § 123 ZZVZ a jeho srovnáním s ustanovením § 122 odst. 3 písm. b) ZZVZ je nutno dojít k závěru, že Oznámení musí být zadavatelem odesláno nejen po odeslání Výzvy, ale dokonce až po předložení výsledků zkoušek vzorků vybraným dodavatelem na základě uvedené výzvy zadavatele. Dle názoru autorů tohoto článku je zřejmé, že pokud musejí být v Oznámení uvedeny informace o výsledcích provedených zkoušek vzorků předložených na základě Výzvy, musí být tedy Výzva zaslána před odesláním Oznámení.

Jako další případ, kdy musí odeslání Výzvy předcházet odeslání Oznámení, je možné zařadit situaci, kdy vybraný dodavatel v žádosti o účast, předběžné nabídce nebo nabídce nahradil předložení dokladů prokazujících kvalifikaci čestným prohlášením. V takovém případě je dle našeho názoru zadavatel povinen s odesláním Oznámení posečkat, až mu budou vybraným dodavatelem na základě Výzvy předloženy originály či úředně ověřené kopie dokladů k prokázání kvalifikace. Tento závěr je odůvodněn tím, že dle § 123 písm. b) bodu 1 ZZVZ musí být součástí Oznámení seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci. Vzhledem ke znění § 86 ZZVZ, dle kterého může dodavatel nahradit předložení dokladů čestným prohlášením, mají autoři článku za to, že v seznamu v Oznámení nepostačí uvést toto čestné prohlášení, protože se jednalo o tzv. náhradní prokázání kvalifikace a do seznamu je nutné uvést informace o dokladech, které budou zadavateli předloženy až na základě Výzvy.

Postup popsaný v předchozím odstavci se zřejmě neuplatní v případě, kdy byly v rámci nabídky čí žádosti o účast vybraným dodavatelem předloženy prosté kopie dokladů prokazujících kvalifikaci. V takovém případě již zadavatel má k dispozici údaje, na základě kterých je schopen sestavit seznam dokladů, kterými vybraný dodavatel prokazoval kvalifikaci, dle § 123 písm. b) bodu 1 ZZVZ. Dle názoru autorů článku v takové situaci zadavatel není povinen čekat s odesláním Oznámení na doručení originálů nebo úředně ověřených kopií dodavatelem. Dalším příkladem zadávacího řízení, ve kterém s odesláním Oznámení není teoreticky nutné čekat na předložení dokladů na základě Výzvy, je případ, kdy obsahem Výzvy je dle ustanovení § 122 odst. 3 písm. c) ZZVZ pouze požadavek na doložení informací a dokladů o skutečném majiteli vybraného dodavatele podle § 104 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ, jelikož tyto informace nemusejí být obsaženy v Oznámení.

Sousled předmětných úkonů zadavatele spočívající v tom, že Výzva musí být v určitých případech odeslána před odesláním Oznámení, je odklonem[3] od dosavadní praxe dle ZVZ, kdy výzva k součinnosti k uzavření smlouvy byla zasílána až po odeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky tak, aby smlouva s vybraným uchazečem mohla být uzavřena po uplynutí lhůty pro podání námitek.

Při srovnání výše uvedeného a zákonné povinnosti zadavatele spočívající v tom, že zadavatel je dle ustanovení § 123 ZZVZ povinen Oznámení zaslat bez zbytečného odkladu po rozhodnutí o výběru dodavatele, vyvstává otázka, jak může zadavatel bez zbytečného odkladu po rozhodnutí o výběru dodavatele zaslat Oznámení, když je povinen[4] vyzvat vybraného dodavatele Výzvou dle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ, a to v určitých případech ještě před odesláním samotného Oznámení. K řešení této otázky lze přistupovat hned dvěma způsoby, o kterých bude pojednáno dále.

I. První způsob řešení


První způsob řešení spočívá v extenzivním výkladu pojmu „bez zbytečného odkladu“ použitého v ustanovení § 123 až do té míry, že je v něm zahrnuta i doba od odeslání Výzvy do doručení zadavatelem požadovaných údajů či dokladů a jejich posouzení ze strany zadavatele. Výklad pojmu „bez zbytečného odkladu“ byl několikrát konkretizován judikaturou. Za tato rozhodnutí lze uvést např. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 10. 12. 2013, sp. zn. 32 Cdo 2484/2012, ve kterém je uvedeno, že: „je třeba dovodit, že jde o velmi krátkou lhůtu, jíž je míněno bezodkladné, neprodlené, bezprostřední či okamžité jednání směřující ke splnění povinnosti či k učinění právního úkonu či jiného projevu vůle, přičemž doba trvání lhůty bude záviset na okolnostech konkrétního případu.“ Autoři článku mají za to, že za „okolnost konkrétního případu“ je nutné v souvislosti s rozebíranou otázkou považovat skutečnost, že zadavatel je dle § 123 písm. b) ZZVZ povinen do Oznámení obsáhnout informace, které obdrží až po předložení dokladů na základě Výzvy zadavatele. Ze stejných důvodů je pak možné odeslání Výzvy považovat za součást „jednání směřujícího ke splnění povinnosti“ ve smyslu citovaného rozhodnutí. Na základě uvedeného mají autoři článku za to, že prodlení, které vznikne odesláním Výzvy a následným vyčkáním na předložení dokladů, které jsou nepostradatelné pro vypracování Oznámení, není „zbytečným odkladem“ ve smyslu ustanovení § 123 ZZVZ, protože se jedná o zákonem přepokládaný a aprobovaný postup, který je nutný ke splnění zákonné povinnosti. Argumentace v tomto odstavci je podpořena Metodikou Ministerstva pro místní rozvoj[5], dle které platí, že: „Lhůta bez zbytečného odkladu není porušena v případě předložení dokladů nebo provádění zkoušek před uzavřením smlouvy, které si zadavatel vyhradil podle § 104 v zadávacích podmínkách.

Na tomto místě je potřeba doplnit, že dle názorů autorů tohoto článku není zcela jednoznačné, zda se výše popsaný výklad pojmu „bez zbytečného odkladu“ uplatní i v těch zadávacích řízeních, kdy obsahem Výzev jsou doklady, které nejsou potřebné k vypracování Oznámení. V takových případech by teoreticky bylo možno posečkání zadavatele s odesláním Oznámení na předložení dokladů na základě výzvy považovat za „zbytečný odklad“ dle ustanovení § 123 ZZVZ, protože spojení mezi Výzvou a Oznámením zde není tak flagrantní. Dle názoru autorů článku však ani v takových příkladech o „zbytečný odklad“ nepůjde.

Tento názor zdůvodňují autoři článku především tím, že i nepředložení dokladů, které nejsou relevantní pro obsah oznámení, v přiměřené[6] lhůtě stanovené zadavatelem, může být důvodem k vyloučení vybraného dodavatele. Nastíněná situace se může projevit ve dvou rovinách. V první rovině spočívající v otázce výběru „nového“ vybraného dodavatele nečiní řešení problémy, protože je zákonem plně pokryto v ustanovení § 125 ZZVZ. Toto ustanovení vymezuje postup zadavatele po vyloučení vybraného dodavatele, který spočívá v možnosti zadavatele vyzvat k uzavření smlouvy dalšího účastníka zadávacího řízení, a to v pořadí, které vyplývá z výsledku původního hodnocení nabídek. Tato první rovina tedy nepřináší žádná rizika a ani nemá zaznamenáníhodný vliv na složitost procesu. Druhá rovina spočívá v tom, že doručením Oznámení účastníkům zadávacího řízení začíná běžet lhůta pro podání námitek[7]. Zde autoři článku vyslovují pochybnosti o smyslu lhůty pro podání nabídek v situaci, kdy ještě může být vybraný dodavatel vyloučen. Uvedené může mít dopad například v situaci, kdy zadavatel odešle Oznámení současně s Výzvou, vybraný dodavatel potřebné doklady nepředloží a v mezidobí přijdou zadavateli námitky proti výběru nejvhodnější nabídky. Řešení nastíněné situace samozřejmě existuje, ale vzhledem k administrativní náročnosti spočívající například ve vyřizování námitek, které se po jejich podání staly bezpředmětnými, se autoři článku přiklánějí k názoru, že i v případě, kdy doklady požadované v rámci Výzvy nejsou relevantní pro obsah Oznámení, nelze posečkání s odesláním Oznámení na předložení požadovaných dokladů považovat ze „zbytečný odklad“ ze strany zadavatele.  

Ze skutečností popsaných a z důvodů uvedených v tomto bodě článku čerpají autoři článku přesvědčení, že zákonodárce zamýšlel daný postup tak, že po rozhodnutí o výběru dodavatele dojde nejprve k odeslání Výzvy a teprve po předložení ve Výzvě požadovaných dokladů a jejich posouzení zadavatelem dojde k odeslání Oznámení, a to bez ohledu na to, zda informace o údajích, vzorcích či dokladech, jejichž předložení po vybraném dodavateli požaduje zadavatel v rámci Výzvy, musí být v Oznámení obsaženy či nikoliv.

II. Druhý způsob řešení

Druhý způsob řešení spočívá v tzv. „předběžném rozhodnutí o výběru dodavatele“. Autoři článku vnímají fakt, že tento pojem není v ZZVZ  obsažen, ale dle jejich názoru může institut „předběžného rozhodnutí“ významným způsobem omezit riziko postupu zadavatele popisované v předchozím bodě tohoto článku za situace, kdy nebude rozhodovací praxí ÚOHS přijat výklad pojmu „bez zbytečného odkladu“ předložený autory tohoto článku a zadavatelé tedy budou povinni zasílat Oznámení neprodleně či ihned po rozhodnutí o výběru dodavatele. Řešení prostřednictvím „předběžného rozhodnutí“ spočívá v tom, že po provedení hodnocení, kdy už bude znám dodavatel, jenž se se umístil na prvním místě v pořadí, zadavatel zašle Výzvu tomuto dodavateli ještě před samotným rozhodnutím o výběru tohoto dodavatele. Až po předložení dokladů požadovaných ve Výzvě zadavatel rozhodne o výběru nejvhodnější nabídky a teprve poté, v situaci, kdy již zadavatel disponuje veškerými dokumenty, které byl vybraný dodavatel povinen předložit dle ZZVZ či zadávací dokumentace, přistoupí zadavatel k odeslání Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky.

Dále je potřeba před samotným závěrem doplnit informaci k zadávacím řízením, ve kterých je pouze jeden účastník zadávacího řízení. Zadavatel je v takovém případě pochopitelně jednoznačně oprávněn zaslat Oznámení spolu s Výzvou, protože nehrozí rizika spojená s podáním námitek proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze strany ostatních účastníků zadávacího řízení. Dalším argumentem je skutečnost, že v případě zadávacích řízení s jedním účastníkem nemusí Oznámení obsahovat údaje dle ustanovení § 123 písm. a) a b) ZZVZ.

Jak je uvedeno výše v tomto článku, není v ustanoveních upravujících předmětnou fázi zadávacího řízení popsána jednoznačná časová a věcná návaznost jednotlivých kroků zadavatele. Meritum věci tak spočívá ve výkladu neurčitého právního pojmu „bez zbytečného odkladu“. V případě, že bude rozhodovací praxí ÚOHS a judikaturou ve správním soudnictví přijat výklad podaný autory tohoto článku, lze uzavřít, že úmysl zákonodárce spočívající ve zjednodušení procesu zadávání veřejných zakázek byl v souvislosti s řešenou fázi zadávacího řízení dodržen. V opačném případě, pokud převládne názor, že Oznámení bude muset být zadavatelem odesláno neprodleně po rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, nelze o nějakém zjednodušení předmětné fáze zadávacího řízení hovořit a zadavatelé se budou muset vydat cestou tzv. „předběžného rozhodnutí o výběru dodavatele“ a provést postup tak, jak je popsáno výše v tomto článku. Autoři článku jsou však na základě předložené argumentace a logické provázanosti jednotlivých tvrzení přesvědčení o tom, že s odesláním Oznámení lze posečkat na předložení všech potřebných dokladů ze strany vybraného dodavatele požadovaných zadavatelem na základě Výzvy.

 
JUDr. Jiří Votrubec,
vedoucí advokát

Mgr. Martin Fišer,
advokátní koncipient


ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.

GEMINI A
Na Pankráci 1683/127
140 00 Praha 4

Tel.:   +420 224 216 212
Fax:    +420 224 215 823
e-mail: praha@rowanlegal.com

PRÁVNICKÁ FIRMA ROKU 2016

_________________________________________
[1] Viz Důvodová zpráva k vládnímu návrhu ZZVZ, která je dostupná www, k dispozici >>> zde.
[2] Ustanovení, ze kterého by bylo možné vysledovat časovou souvislost mezi výzvou dle § 122 odst. 3 ZZVZ a oznámením o výběru dodavatele dle ustanovení § 123 ZZVZ, neobsahuje ani směrnice Evropského parlamenty a Rady č. 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES.
[3] I přes dílčí rozdíly mezi výzvou dle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ a výzvou k poskytnutí součinnosti k uzavření smlouvy dle ustanovení § 82 odst. 4 ZVZ mají autoři za to, že vzhledem k obdobnému účelu obou výzev se o odklonu od dosavadní praxe dá hovořit.
[4] O povinnosti lze hovořit v naprosté většině budoucích případů. Výzva dle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ by nebyla povinná pouze v případě kumulativního naplnění následujících podmínek: a) zadavatel už má k dispozici všechny doklady o kvalifikaci vybraného dodavatele v originálech nebo úředně ověřených kopiích; b) zadavatel si v zadávací dokumentaci nevyhradil žádné požadavky dle ustanovení § 104 odst. 1 ZZVZ; a současně c) vybraný dodavatel není právnickou osobou. Dle názorů autorů tohoto článku bude především vzhledem k bodu c) výše u drtivé většiny zadávacích řízení výzva dle ustanovení § 122 odst. 3 ZZVZ povinná.
[5] Dostupná na www, k dispozici >>> zde.
[6] Dle § 122 odst. 4 ZZVZ se postupuje podle § 46 odst. 1 ZZVZ
[7] Viz § 242 odst. 2 ZZVZ.


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz