K některým aspektům ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění

Samotnou definici pojmu „kvalifikace“ uvádí zákon o veřejných zakázkách v ust. § 17 písm. e), podle kterého se kvalifikací rozumí způsobilost dodavatele pro plnění veřejné zakázky. Kvalifikace u veřejných zakázek je jednou z klíčových oblastí, kterou je z hlediska jejího nastavení vždy třeba postavit do přímé konfrontace se zásadou zákazu diskriminace upravenou v ust. § 6 zákona o veřejných zakázkách. V souvislosti s problematikou veřejných zakázek se způsobilostí dodavatele rozumí zejména ověření určitých jeho kvalitativních a kvantitativních předpokladů pro plnění předmětu veřejné zakázky. Ověřování způsobilosti dodavatele, resp. uchazeče, vychází rovněž i z předpisů Evropských společenství, a to zejména z čl. 44 a násl. směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice 2004/18/ES“). Z čl. 44 směrnice 2004/18/ES rovněž vyplývá, že ověřování způsobilosti by mělo být v souladu s nediskriminačními pravidly. Zákon o veřejných zakázkách rozlišuje dle ust. § 50 odst. 1 podle povahy ověřovaných předpokladů následující druhy kvalifikačních předpokladů:

• základní kvalifikační předpoklady (podle § 53 ZVZ)
• profesní kvalifikační předpoklady (podle § 54 ZVZ)
• ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady (podle § 55 ZVZ)  
• technické kvalifikační předpoklady (podle § 56 ZVZ)    

Základní a profesní kvalifikační předpoklady upravené v ust. § 53 a 54 zákona o veřejných zakázkách jsou zcela jednoznačně stanoveny, přičemž veřejným zadavatelům není ponechána téměř jakákoliv možnost jejich úprav, modifikací či změn. Oproti tomu ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady stejně jako technické kvalifikační předpoklady jsou v zákoně o veřejných zakázkách upraveny tak, že veřejní zadavatelé jsou oprávněni v mezích zákona nastavit svoje požadavky na kvalifikační předpoklady dodavatelů dle svého uvážení ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Ke střetu zásady zákazu diskriminace s činností zadavatele v procesu zadávacího řízení veřejné zakázky tedy rovněž dochází při nastavení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů.

Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady

Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady, jak už ze samotného názvu vyplývá, by měly prioritně vymezovat parametry způsobilosti dodavatele realizovat veřejnou zakázku po stránce ekonomické a finanční. V rámci nastavení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů dodavatele může zadavatel dle ust. § 55 zákona o veřejných zakázkách požadovat zejména[1] předložení některého z následujících dokladů:

• a)      pojistnou smlouvu, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě;
• b)      poslední zpracovanou rozvahu podle zvláštních právních předpisů nebo určitou část takové rozvahy;
• c)      údaj o celkovém obratu dodavatele zjištěný podle zvláštních právních předpisů, popřípadě obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky.

Pojistná smlouva

Požadavek zadavatele na předložení pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, představuje kvalifikační předpoklad, který má co do svého významu zcela jednoznačně poskytovat zadavateli záruku, že v případě vzniku škody v přímé souvislosti s plněním předmětu veřejné zakázky dodavatelem bude tato škoda zadavateli nahrazena z titulu příslušného pojistného vztahu. Při stanovení tohoto kvalifikačního předpokladu je tedy nezbytné posoudit míru rizika vyjádřenou v maximální možné výši škody, která by zadavateli mohla objektivně z titulu realizace veřejné zakázky vzniknout. Zadavatel tedy při stanovení daného kvalifikačního předpokladu musí vycházet z úvahy o maximální možná výši škody. Je zcela zřejmé, že ve většině případů nelze z objektivních důvodů stanovit přesnou výši škody, jež by mohla v souvislosti s realizací veřejné zakázky zadavateli vzniknout, a proto lze v těchto případech pro stanovení výše škody rovněž připustit použití kvalifikovaného odhadu vycházejícího především z charakteru předmětu veřejné zakázky a obdobných zkušeností se škodami v dané oblasti. 

Na tomto místě je třeba upozornit, že jiné případné druhy pojištění (např. pojištění samotného předmětu plnění, třeba díla) nemohou být předmětem kvalifikačních předpokladů, ale mohou být případně zařazeny do jiných částí zadávacích podmínek (zpravidla obchodních podmínek).

Poslední zpracovaná rozvaha dodavatele

Poněkud komplikovanější situace nastává při stanovení požadavků zadavatele v rámci ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, jež obsahově vycházejí z údajů uvedených v poslední zpracované rozvaze dodavatele, resp. určité části takové rozvahy, dle zvláštních právních předpisů. Rozvaha, někdy též označovaná jako bilance, je dokument, který tvoří součást účetní závěrky ve smyslu ust. § 18 zákona 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o účetnictví“). Obsahové vymezení rozvahy (pro subjekty, jež jsou považovány za podnikatele) je upraveno ve vyhlášce Ministerstva financí 500/2002 Sb., kterou se provádějí některá ustanovení zákona o účetnictví pro účetní jednotky, které jsou podnikateli[2] účtujícími v soustavě podvojného účetnictví. Zákon o veřejných zakázkách umožňuje zadavateli požadovat v rámci prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů předložení jakéhokoliv údaje či údajů vyplývajících z poslední zpracované rozvahy dodavatele. Za zmínku stojí připomenout, že poslední zpracovanou rozvahou se pro účely zákona o veřejných zakázkách rozumí rozvaha, která byla dodavatelem zpracovaná jako součást účetní závěrky ve smyslu příslušných ustanovení zákona o účetnictví. Rozvaha v obecné rovině obsahuje údaje o stavu a složení aktiv a pasiv dané účetní jednotky, přičemž z těchto údajů lze oproti např. výkazu zisku a ztráty, jež rovněž tvoří přílohu účetní závěrky ve smyslu zákona o účetnictví, vyčíst informace popisující nejen současný stav posuzovaného subjektu, ale rovněž vzájemné posloupnosti a vývoj hospodaření tohoto subjektu, a to od samotného jeho vzniku až po rozhodné datum, ke kterému je příslušná rozvaha zpracována.

Ve vztahu ke kvalifikačním předpokladům, které mají prokazovat určitou způsobilost dodavatele k plnění předmětu veřejné zakázky, je třeba uzavřít, že ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady by měly dokladovat:

• celkovou disponibilní ekonomickou kapacitu dodavatele
• finanční stabilitu dodavatele

Ukazatele celkové disponibilní ekonomické kapacity dodavatele dle údajů z rozvahy

Pro posouzení velikosti dodavatele, resp. podniku dodavatele, se běžně používá veličina označená jako „Úhrn rozvahy“ nebo též jako „Bilanční suma“. Úhrnem rozvahy se rozumí součet všech aktiv či součet všech pasiv uvedených v rozvaze.[3] Prakticky lze tedy posuzovat k danému účelu hodnotu nacházející se v součtovém řádku rozvahy označeném jako „Aktiva celkem“ alternativně rovněž „Pasiva celkem“. V určitém přeneseném smyslu si lze pod pojmem úhrn rozvahy (bilanční suma) představit veškeré finančně vyjádřené zdroje, které má daný subjekt (dodavatel) v daném čase k dispozici pro výkon jeho běžné činnosti, resp. předmětu podnikání. Těmito zdroji se rozumí úhrn všech materiálních a imateriálních prostředků nacházejících se v daném čase v dispozici dodavatele, přičemž tento statický ukazatel podává obraz o tom, v jakých objemech příslušný dodavatel hospodaří.

Ukazatel celkové disponibilní ekonomické kapacity (dále jen „kapacita“) je zadavatel oprávněn v rámci ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů požadovat pouze tehdy, pokud je takový postup v souladu se zásadou zákazu diskriminace. Tyto ukazatele najdou své uplatnění zejména u veřejných zakázek, pro jejichž realizaci je nezbytná určitá minimální výše celkové kapacity dodavatele, a to vždy s ohledem na konkrétní předmět veřejné zakázky (např. v případě outsourcingových projektů či rozsáhlých staveb). Účelem těchto „kvantitativních“ ukazatelů je stanovení hranice minimální kapacity, kterou musí mít dodavatel k dispozici před samotnou realizací veřejné zakázky. Zejména u objemově rozsáhlých veřejných zakázek je nezbytné, aby dodavatel měl k jejich realizaci dostatečnou kapacitu, neboť v opačném případě by mohlo dojít k finanční nestabilitě dodavatele způsobené nepřiměřeným navyšováním potřebné kapacity ve vazbě na postupnou realizaci veřejné zakázky a tím ohrožení plynulé realizace zakázky.

Ukazatele finanční stability dodavatele dle údajů z rozvahy

Finanční stabilita je obzvláště v současné ekonomické situaci velice kontroverzní téma, a o to více ve spojení s problematikou veřejných zakázek. Finanční stabilitu je z ekonomického hlediska možno v obecné rovině posuzovat jednak z tzv. statických veličin a rovněž z poměrových, resp. dynamických veličin. Při zjišťování finanční stability ze statických veličin se vychází z údajů zachycených v pasivech posuzovaného subjektu (dodavatele), které jsou někdy též označovány za zdroje krytí majetku podniku.

V praxi se ještě donedávna stávalo, že zadavatelé požadovali v rámci ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů určitou minimální hodnotu základního kapitálu. Základní kapitál (položka uvedená v části A.I.1. pasivní strany rozvahy) je ovšem veličina, která v sobě nikterak neodráží současný ani minulý stav hospodaření či hodnoty disponibilních zdrojů posuzovaného subjektu. Základní kapitál může za určitých okolností vykazovat stejnou hodnotu po celou dobu existence daného subjektu, v jehož rozvaze je zachycen.  Z rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže jednoznačně vyplývá, že prostou hodnotu základního kapitálu nelze použít pro stanovení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, a to bez ohledu na jeho propojení s některými instituty uvedenými v zákoně 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“).[4]

Pro zjišťování finanční stability podniku lze rovněž využít ukazatele vlastního kapitálu (položka uvedená v části A. pasivní strany rozvahy). Oproti základnímu kapitálu představuje vlastní kapitál součtovou veličinu, která v sobě kumuluje následující dílčí hodnoty:

• základní kapitál (položka uvedená v části A.I. pasivní strany rozvahy)
• kapitálové fondy (položka uvedená v části A.II. pasivní strany rozvahy)
• rezervní fondy, nedělitelný fond a ostatní fondy ze zisku (položka uvedená v části A.III. pasivní strany rozvahy)
• výsledek hospodaření minulých let (položka uvedená v části A.IV. pasivní strany rozvahy)
• výsledek hospodaření běžného účetního období (položka uvedená v části A.V. pasivní strany rozvahy)

Vlastní kapitál je tedy veličina, která má díky její struktuře relevantní vypovídací schopnost ve vztahu k hospodaření daného subjektu, a proto může být i v souladu s rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže použita pro stanovení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů.[5]

Nejvěrohodnější obraz finanční stability bezesporu poskytují poměrové ukazatele, které v sobě kombinují víceré údaje z rozvahy ve vzájemných souvislostech. Nastavení poměrových ukazatelů finanční stability klade vyšší nároky na zadavatele z hlediska účelnosti těchto ukazatelů ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Na druhou stranu poskytují nepoměrně vyšší vypovídací hodnotu a tím snižují riziko vzniku možné diskriminace dodavatelů. Poměrových ukazatelů je možné využít celou řadu, jako příklad lze uvést následující:

• ukazatel poměru vlastního kapitálu k celkovým aktivům (krytí aktiv z vlastních zdrojů);Tento ukazatel udává míru krytí majetku podniku (dodavatele) z vlastních zdrojů. Čím vyšší je jeho hodnota, tím je podnik (dodavatel) finančně stabilnější.
• ukazatel zadluženosti (věřitelského rizika), který se vypočítá jako poměr celkových dluhů (položka uvedená v části B. pasivní strany rozvahy) k celkovým aktivům;Obecně platí čím vyšší je hodnota tohoto ukazatele, tím vyšší je zadluženost podniku.
• pákový ukazatel, který se vypočítá jako poměr celkových aktiv k vlastnímu kapitálu;Pákový ukazatel vypovídá o tom, z jaké části se na celkových aktivech podílí vlastní kapitál.

Údaj o celkovém obratu dodavatele

Údaj o celkovém obratu dodavatele je oproti shora uvedeným údajům z poslední zpracované rozvahy dodavatele poměrně jednoznačně specifikovaná veličina, která neumožňuje ze strany zadavatele jinou dispozici, než stanovení jeho požadované hodnoty.[6] Veškerá úskalí a rizika případné diskriminace dodavatelů spočívají pouze v nastavení přiměřené výše této hodnoty ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Výraznou úlohu při stanovení požadované hodnoty obratu dodavatele bude rovněž mít předpokládaná hodnota veřejné zakázky. V souvislosti s obratem, kdy zákon o veřejných zakázkách umožňuje zadavateli požadovat obrat dodavatele dosažený v činnosti vztahující se k předmětu veřejné zakázky, je vhodné uvést, že tento požadavek nemá ze strany dodavatele jinou zákonnou oporu, neboť dodavatel není povinen dle zákona o účetnictví, jako i souvisejících právních předpisů vztahujících se na danou oblast, vést odděleně evidenci obratu dodavatele dle jednotlivých činností.[7] Z tohoto důvodu nelze uplatnění tohoto požadavku příliš doporučit, jelikož je z hlediska zadavatele prakticky neověřitelné, zda je údaj uvedený dodavatelem pravdivý (nehledě na to, že i pro dodavatele takový požadavek znamená prakticky projít jím vystavené faktury objednatelům a sečíst jejich hodnoty). Ve vztahu k nastavení požadované výše celkového obratu dodavatele za dané účetní období je vždy nezbytné posoudit význam tohoto kvalifikačního předpokladu z hlediska záruky způsobilosti dodavatele k plnění předmětu veřejné zakázky. Ukazatel celkového obratu je ryze kvantitativní veličinou, která má svůj význam pouze ve vzájemném poměru k předpokládané hodnotě veřejné zakázky. Zadavatel by tedy měl při stanovení požadavku na celkový obrat dodavatele vycházet z jeho poměru k předpokládané hodnotě veřejné zakázky, a to tak, aby nedocházelo k výraznému nepoměru těchto dvou hodnot. Uvedenému odpovídá i současná rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podle které je nepřípustné, aby zadavatel požadoval v rámci ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů takovou hodnotu celkového obratu dodavatele za příslušná účetní období, která by několikanásobně převyšovala předpokládanou hodnotu veřejné zakázky.[8] V současné době lze konstatovat, že za „bezpečný“ limitní požadavek na obrat lze považovat požadavek odpovídající dvojnásobku předpokládané hodnoty veřejné zakázky, nicméně zejména v době ekonomické recese bude jistě lépe obhajitelný požadavek na obrat i nad tuto hranici.[9]

Závěr

Ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady mají zcela jednoznačně své opodstatnění při posuzování způsobilosti dodavatele pro plnění předmětu veřejné zakázky. Při stanovení požadavků zadavatele na tyto kvalifikační předpoklady je ovšem nezbytné vždy zohlednit zejména následující parametry veřejné zakázky:

• předmět
• předpokládaná hodnota
• způsob realizace (zejména v případě složitých předmětů plnění)

Hranice mezi opodstatněnými požadavky zadavatele na ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a diskriminací dodavatelů je někdy z praktického hlediska velmi těžko rozeznatelná. Riziko možné diskriminace dodavatelů lze nepochybně eliminovat požadavky vycházejícími z poměrových ukazatelů uvedených výše, které jsou schopny při jejich vhodném nastavení omezit zvýhodňování prosté kvantity v rámci daného kritéria. Je rovněž vhodné upozornit na skutečnost, že ne všichni dodavatelé jsou povinni sestavovat v rámci svého výkaznictví, vedeného v souladu se zvláštními právními předpisy, rozvahu. Ve vztahu k těmto by měl zadavatel s ohledem na zásadu zákazu diskriminace vždy ad hoc posuzovat i alternativní doklady předložené dodavateli za účelem prokázaní splnění příslušných ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů. To ostatně platí pro celou oblast kvalifikace.

JUDr. Ivan Šula,

Mgr. Milan Šebesta

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Karoliny Světlé 25,
110 00 Praha 1

Tel.:   + 420 222 866 555
Fax.:  + 420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.:   + 420 542 210 351
Fax:   + 420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Zákonný výčet je demonstrativní do té míry, že veřejný zadavatel má právo požadovat i jiné doklady osvědčující ekonomickou/finanční způsobilost dodavatele, vždy však musí v takovém případě požadovat prokázání splnění alespoň jednoho z předpokladů uvedených sub a), b), c)
[2] Zákonná definice pojmu „podnikatel“ je uvedena v ust. § 2 odst. 2 zákona 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.
[3] Oba součty, tj. jak úhrn aktiv, tak úhrn pasiv, se vždy rovnají, jedná se o tzv. bilanční rovnici.
[4] Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S65/07 ze dne 16.6.2007
[5] Např. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S240/04 ze dne 16.6.2005
[6] Údaje rozhodné pro stanovení obratu jsou patrné z výkazu zisku a ztrát, jako součásti účetní závěrky dle zákona o účetnictví.
[7] Zákonná definice obratu je uvedena v zákoně 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů.
[8] Např. rozhodnutí  Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S117/06 ze dne 1.9.2006; č.j. S135/08 ze dne 6.8.2008; č.j. S138/06 ze dne 7.11.2006.
[9] Byť samotné obratové kritérium nemusí garantovat stabilitu dodavatele například v případech velkého množství subdodávek či v případě obchodní činnosti zaměřené na „pouhý“ přeprodej zboží.