16. 2. 2017
ID: 105041upozornění pro uživatele
K otázce posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny z pohledu zadavatele
V souvislosti s účinností zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), došlo ve všech fázích zadávacího řízení k částečnému uvolnění od nadměrného formalismu pro zadavatele, avšak povinnost zadavatele vztahující se k posouzení tzv. „mimořádné nízké nabídkové ceny“ je nadále zachována. Stále platí, že základním smyslem posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny ze strany zadavatele je zjistit, zda za cenu uvedenou v nabídce uchazeče je možné řádně a včas realizovat předmět plnění veřejné zakázky.[1] Přesto i v rámci tohoto institutu došlo oproti dřívější právní úpravě k několika dílčím změnám, které nově umožňují zadavatelům lépe a flexibilněji reagovat na mimořádně nízkou nabídkovou cenu uchazečů tak, aby nedocházelo k bezdůvodnému vylučování uchazečů a zároveň byl zachován a naplněn základní účel zadávacího řízení, který je vymezen v ustanovení § 2 odst. 1 ZZVZ.
Podle ustanovení § 28 odst. 1 písm. o) ZZVZ platí, že „mimořádně nízkou nabídkovou cenou je nabídková cena nebo náklady uvedené účastníkem zadávacího řízení, které se jeví jako mimořádně nízké ve vztahu k předmětu veřejné zakázky“. Z hlediska posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny z pohledu zadavatele je významná spojitost mimořádně nízké nabídkové ceny a předmětu plnění veřejné zakázky. Tato přímá vazba tak klade na zadavatele zvýšené nároky, aby ještě ve fázi před vyhlášením zadávacího řízení vymezil zadávací podmínky, které mají dopad na tzv. „nacenění nabídky“ uchazeče, dostatečně určitě a srozumitelně.
Zadavatel by měl, kromě informací vztahujících se k předmětu plnění, rovněž disponovat i obecnými znalostmi o fungování trhu s předmětným plněním, jakož i subjektech, kteří se na tomto trhu pohybují. Posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny má, kromě výše uvedeného, rovněž předejít situacím, které by ad exemplum vyžadovaly dodatečné navyšování nabídkové ceny, respektive by vedly k jakýmkoliv dalším změnám smluvních podmínek mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, a tím by zakládaly tzv. „podstatnou změnu závazku“ ve smyslu ustanovení § 222 ZZVZ.
Okamžik posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny
První významnější změna oproti dřívější právní úpravě je upravena v ustanovení § 113 odst. 1 ZZVZ, která stanovuje, že „posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele“. V aktuální právní úpravě tak není stanoveno, že posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny musí následovat po posouzení kvalifikace, ale musí být provedeno ještě před hodnocením nabídek. Ustanovení § 113 odst. 1 ZZVZ má svou logickou vazbu na ustanovení § 39 odst. 4 ZZVZ, které umožňuje zadavateli provést posouzení hodnocení účasti v zadávacím řízením až po hodnocení nabídek. Tento příslib spočívající ve snížení administrativní náročnosti a urychlení řízení ale není možné aplikovat ve všech typech zadávacího řízení. Na druhou stranu stále platí právní premisa, že posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny musí být provedeno u každého zadávacího řízení.
Stanovení pravidel pro posuzování mimořádné nízké nabídkové ceny předem
Podle ustanovení § 113 odst. 2 ZZVZ platí, že „zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit a) cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo b) způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny“. První možností je stanovení pevné hranice ceny, nebo nákladů, která bude znamenat, že bude-li cena uchazeče stanovena pod tuto hranici, bude ze strany zadavatele následně požadováno její písemné vysvětlení. Druhou možností je stanovení matematického vzorce, který určí, jakým způsobem zadavatel k identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny dospěje.[2] Pokud zadavatel v zadávací dokumentaci vymezí způsob identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny prostřednictvím závazných „pravidel“, tak jej musí pak vždy respektovat a není možné, je-li mimořádně nízká nabídková cena takto identifikována, upustit od požadování jejího vysvětlení.[3]
Ačkoliv předcházející právní úprava nezakazovala zadavateli možnost předem vymezit v rámci zadávací dokumentace, jaká cena v nabídkách jednotlivých uchazečů bude zadavatelem považována za mimořádně nízkou, tak výslovné včlenění tohoto ustanovení do ZZVZ zakládá, dle mého názoru, pozitivní předpoklad umožňující zejména samotným uchazečům lépe zpracovat svou nabídku tak, aby v rámci jejího následného posouzení zadavatelem nevznikaly pochybnosti o její serióznosti. V tomto smyslu je ale nutné doplnit, že i v případě, kdy zadavatel předem v rámci zadávací dokumentace vymezí „pravidla“ pro posuzování mimořádně nízké ceny, tak to stále nezabavuje zadavatele povinnosti (byť ryze formální) se otázkou mimořádně nízké ceny zabývat i v situaci, když všechny doručení nabídky tyto „pravidla“ splňují. Což nakonec nevylučuje ani ustanovení § 113 odst. 3 ZZVZ, které umožňuje zadavateli, který přestože dodržel závazné „pravidla“ týkající se mimořádné nízké nabídkové obsažené v zadávací dokumentaci, vyzvat uchazeče k jejímu zdůvodnění.
Zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny
Samotná žádost zadavatele o zdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny může být uchazečem adresována opakovaně a zadavatelem dále doplňována v závislosti na vyjádření, které od uchazeče obdržel. Lhůta pro odůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny musí být zadavatelem stanovena vždy přiměřeně. ZZVZ nově v ustanovení § 113 odst. 4 závazně stanovuje, které informace je zadavatel si povinen od uchazeče vyžádat. Jedná se o povinnosti „vyplývající z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky“, a dále jde o informace, zda „uchazeč neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu“. Primárním důvodem je zjistit, zda mimořádně nízká nabídková cena uchazeče nemá svůj původ právě v porušování předpisů vztahujícím se k postavení a ochraně zaměstnance, nebo k narušování hospodářské soutěže.
Ustanovení § 113 odst. 5 ZZVZ obsahuje demonstrativní výčet údajů, kterými je možné odůvodnit mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Jedná se zejména o ekonomické aspekty výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod, použité technické řešení nebo výjimečně příznivé podmínky, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo originalitu stavebních prací, dodávek nebo služeb. Odůvodnění zadavatele bude zpravidla vyhotoveno v písemné podobě, nicméně dle ZZVZ není vyloučeno, aby zadavatel přizval zástupce uchazeče k osobnímu jednání, které by vedlo k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny. V této situaci ale stále platí, že pokud se zadavatel rozhodne využít k zdůvodnění mimořádně nízké ceny osobní účasti zástupců uchazeče, musí vždy zajistit precizní vypracování protokolu vztahujícího se k osobní konzultaci zadavatele a uchazeče k zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.
Povinnost vyloučení uchazeče?
Dle mého názoru nejvýznamnější změnou, kterou ZZVZ zavedl k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, je oprávnění zadavatele nevyloučit uchazeče i v situaci, kdy nezdůvodnil svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Toto oprávnění, nikoliv povinnost, zadavatele výslovně vyplývá z ustanovení § 48 odst. 4 ZZVZ, které stanovuje, že „zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna“. S tímto oprávněním je bezprostředně spjato riziko, že pokud bude takový uchazeč zadavatelem následně vybrán za dodavatele předmětného plnění, může být realizace samotného plnění vážné ohrožena, ať už v důsledku zcela nahodilých změn na trhu s komoditami, které zapříčiní, že samotný předmět plnění přestane pro dodavatele s mimořádně nízkou nabídkovou cenou jakkoliv ekonomicky rentabilní, nebo z důvodu, že primárním účelem mimořádně nízké nabídkové ceny takového uchazeče bylo zamezit, či ztížit přidělení předmětné veřejné zakázky svému přímému konkurentovi na trhu.
Na druhou stranu je nutné uvést, že tato diskreční pravomoc zadavatele poskytuje příležitost menším, či středně velkým subjektům pohybujícím se na trhu, částečně zvyšovat konkurenceschopnost svých nabídek, a to právě z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny v situacích, kdy konkurují nabídkám větších subjektů během zadávacích řízení. Diskreční pravomoc zadavatele dle ustanovení § 48 odst. 4 ZZVZ avšak neplatí, pokud se jedná o situace obsažené v § 113 odst. 6 ZZVZ, tj. mimořádně nízká nabídková cena má spojitost s porušováním pracovněprávních předpisů, nebo z důvodu poskytnutí veřejné podpory.
Závěr
S účinností ZZVZ došlo k poměrně významným změnám týkajících se mimořádné nízké nabídkové ceny. Tyto změny je možné, dle mého názoru, hodnotit spíše pozitivně. Ať už se jedná o změnu, která umožnuje zadavateli stanovit, v jaké fázi zadávacího řízení bude hodnotit mimořádně nízkou nabídkou cenu, nebo o změnu, spočívající v určení „pravidel“ pro posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny již v zadávací dokumentaci. Otázka diskreční pravomoci zadavatele, spočívající v možnosti nevyloučit uchazeče pro řádné nezdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny, může být některými uchazeči zneužívána v rámci konkurenčního boje na trhu. Toto nové specifické diskreční oprávnění zadavatele tak klade na zadavatele zvýšené nároky v tom, aby zadávací podmínky, týkající se nejenom předmětu plnění, byly precizně formulovány tak, aby ze strany některých uchazečů nedocházelo k zneužívání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny.
JUDr. Radoslav Lukovič,
advokátní koncipient
Společná advokátní kancelář Balcar, Hrouzek, Veselý, Zelenková
Palác Riesů
Panská 895/6
110 00 Praha 1
Tel.: +420 222 231 133
Fax: +420 222 231 819
e-mail: sak@akspol.cz
_____________________________________________
[1] GRULICH, Tomáš. Ještě k vybraným aspektům problematiky mimořádně nízkých nabídkových cen u veřejných zakázek. Právní rozhledy. 2015, č. 4, s. 140.
[2] TLUSTOŠOVÁ, Kristýna., SKALLE, Barbora. Mimořádné nízká nabídková cena v návrhu NZVZ. Veřejné zakázky v praxi. 2016, č. 6, str. 60.
[3] Viz důvodová zpráva k ustanovení § 113 ZZVZ.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Zadavatel by měl, kromě informací vztahujících se k předmětu plnění, rovněž disponovat i obecnými znalostmi o fungování trhu s předmětným plněním, jakož i subjektech, kteří se na tomto trhu pohybují. Posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny má, kromě výše uvedeného, rovněž předejít situacím, které by ad exemplum vyžadovaly dodatečné navyšování nabídkové ceny, respektive by vedly k jakýmkoliv dalším změnám smluvních podmínek mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem, a tím by zakládaly tzv. „podstatnou změnu závazku“ ve smyslu ustanovení § 222 ZZVZ.
Okamžik posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny
První významnější změna oproti dřívější právní úpravě je upravena v ustanovení § 113 odst. 1 ZZVZ, která stanovuje, že „posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel provede před odesláním oznámení o výběru dodavatele“. V aktuální právní úpravě tak není stanoveno, že posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny musí následovat po posouzení kvalifikace, ale musí být provedeno ještě před hodnocením nabídek. Ustanovení § 113 odst. 1 ZZVZ má svou logickou vazbu na ustanovení § 39 odst. 4 ZZVZ, které umožňuje zadavateli provést posouzení hodnocení účasti v zadávacím řízením až po hodnocení nabídek. Tento příslib spočívající ve snížení administrativní náročnosti a urychlení řízení ale není možné aplikovat ve všech typech zadávacího řízení. Na druhou stranu stále platí právní premisa, že posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny musí být provedeno u každého zadávacího řízení.
Stanovení pravidel pro posuzování mimořádné nízké nabídkové ceny předem
Podle ustanovení § 113 odst. 2 ZZVZ platí, že „zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit a) cenu nebo náklady, které bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, nebo b) způsob určení mimořádně nízké nabídkové ceny“. První možností je stanovení pevné hranice ceny, nebo nákladů, která bude znamenat, že bude-li cena uchazeče stanovena pod tuto hranici, bude ze strany zadavatele následně požadováno její písemné vysvětlení. Druhou možností je stanovení matematického vzorce, který určí, jakým způsobem zadavatel k identifikaci mimořádně nízké nabídkové ceny dospěje.[2] Pokud zadavatel v zadávací dokumentaci vymezí způsob identifikace mimořádně nízké nabídkové ceny prostřednictvím závazných „pravidel“, tak jej musí pak vždy respektovat a není možné, je-li mimořádně nízká nabídková cena takto identifikována, upustit od požadování jejího vysvětlení.[3]
Ačkoliv předcházející právní úprava nezakazovala zadavateli možnost předem vymezit v rámci zadávací dokumentace, jaká cena v nabídkách jednotlivých uchazečů bude zadavatelem považována za mimořádně nízkou, tak výslovné včlenění tohoto ustanovení do ZZVZ zakládá, dle mého názoru, pozitivní předpoklad umožňující zejména samotným uchazečům lépe zpracovat svou nabídku tak, aby v rámci jejího následného posouzení zadavatelem nevznikaly pochybnosti o její serióznosti. V tomto smyslu je ale nutné doplnit, že i v případě, kdy zadavatel předem v rámci zadávací dokumentace vymezí „pravidla“ pro posuzování mimořádně nízké ceny, tak to stále nezabavuje zadavatele povinnosti (byť ryze formální) se otázkou mimořádně nízké ceny zabývat i v situaci, když všechny doručení nabídky tyto „pravidla“ splňují. Což nakonec nevylučuje ani ustanovení § 113 odst. 3 ZZVZ, které umožňuje zadavateli, který přestože dodržel závazné „pravidla“ týkající se mimořádné nízké nabídkové obsažené v zadávací dokumentaci, vyzvat uchazeče k jejímu zdůvodnění.
Zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny
Samotná žádost zadavatele o zdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny může být uchazečem adresována opakovaně a zadavatelem dále doplňována v závislosti na vyjádření, které od uchazeče obdržel. Lhůta pro odůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny musí být zadavatelem stanovena vždy přiměřeně. ZZVZ nově v ustanovení § 113 odst. 4 závazně stanovuje, které informace je zadavatel si povinen od uchazeče vyžádat. Jedná se o povinnosti „vyplývající z právních předpisů vztahujících se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávních předpisů a kolektivních smluv vztahujících se na zaměstnance, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky“, a dále jde o informace, zda „uchazeč neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu“. Primárním důvodem je zjistit, zda mimořádně nízká nabídková cena uchazeče nemá svůj původ právě v porušování předpisů vztahujícím se k postavení a ochraně zaměstnance, nebo k narušování hospodářské soutěže.
Ustanovení § 113 odst. 5 ZZVZ obsahuje demonstrativní výčet údajů, kterými je možné odůvodnit mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Jedná se zejména o ekonomické aspekty výrobního procesu, poskytovaných služeb nebo konstrukčních metod, použité technické řešení nebo výjimečně příznivé podmínky, které má účastník zadávacího řízení k dispozici pro plnění veřejné zakázky, nebo originalitu stavebních prací, dodávek nebo služeb. Odůvodnění zadavatele bude zpravidla vyhotoveno v písemné podobě, nicméně dle ZZVZ není vyloučeno, aby zadavatel přizval zástupce uchazeče k osobnímu jednání, které by vedlo k vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny. V této situaci ale stále platí, že pokud se zadavatel rozhodne využít k zdůvodnění mimořádně nízké ceny osobní účasti zástupců uchazeče, musí vždy zajistit precizní vypracování protokolu vztahujícího se k osobní konzultaci zadavatele a uchazeče k zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny.
Povinnost vyloučení uchazeče?
Dle mého názoru nejvýznamnější změnou, kterou ZZVZ zavedl k institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, je oprávnění zadavatele nevyloučit uchazeče i v situaci, kdy nezdůvodnil svou mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Toto oprávnění, nikoliv povinnost, zadavatele výslovně vyplývá z ustanovení § 48 odst. 4 ZZVZ, které stanovuje, že „zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud nabídka účastníka zadávacího řízení obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, která nebyla účastníkem zadávacího řízení zdůvodněna“. S tímto oprávněním je bezprostředně spjato riziko, že pokud bude takový uchazeč zadavatelem následně vybrán za dodavatele předmětného plnění, může být realizace samotného plnění vážné ohrožena, ať už v důsledku zcela nahodilých změn na trhu s komoditami, které zapříčiní, že samotný předmět plnění přestane pro dodavatele s mimořádně nízkou nabídkovou cenou jakkoliv ekonomicky rentabilní, nebo z důvodu, že primárním účelem mimořádně nízké nabídkové ceny takového uchazeče bylo zamezit, či ztížit přidělení předmětné veřejné zakázky svému přímému konkurentovi na trhu.
Na druhou stranu je nutné uvést, že tato diskreční pravomoc zadavatele poskytuje příležitost menším, či středně velkým subjektům pohybujícím se na trhu, částečně zvyšovat konkurenceschopnost svých nabídek, a to právě z důvodu mimořádně nízké nabídkové ceny v situacích, kdy konkurují nabídkám větších subjektů během zadávacích řízení. Diskreční pravomoc zadavatele dle ustanovení § 48 odst. 4 ZZVZ avšak neplatí, pokud se jedná o situace obsažené v § 113 odst. 6 ZZVZ, tj. mimořádně nízká nabídková cena má spojitost s porušováním pracovněprávních předpisů, nebo z důvodu poskytnutí veřejné podpory.
Závěr
S účinností ZZVZ došlo k poměrně významným změnám týkajících se mimořádné nízké nabídkové ceny. Tyto změny je možné, dle mého názoru, hodnotit spíše pozitivně. Ať už se jedná o změnu, která umožnuje zadavateli stanovit, v jaké fázi zadávacího řízení bude hodnotit mimořádně nízkou nabídkou cenu, nebo o změnu, spočívající v určení „pravidel“ pro posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny již v zadávací dokumentaci. Otázka diskreční pravomoci zadavatele, spočívající v možnosti nevyloučit uchazeče pro řádné nezdůvodnění mimořádné nízké nabídkové ceny, může být některými uchazeči zneužívána v rámci konkurenčního boje na trhu. Toto nové specifické diskreční oprávnění zadavatele tak klade na zadavatele zvýšené nároky v tom, aby zadávací podmínky, týkající se nejenom předmětu plnění, byly precizně formulovány tak, aby ze strany některých uchazečů nedocházelo k zneužívání institutu mimořádně nízké nabídkové ceny.
JUDr. Radoslav Lukovič,
advokátní koncipient
Společná advokátní kancelář Balcar, Hrouzek, Veselý, Zelenková
Palác Riesů
Panská 895/6
110 00 Praha 1
Tel.: +420 222 231 133
Fax: +420 222 231 819
e-mail: sak@akspol.cz
_____________________________________________
[1] GRULICH, Tomáš. Ještě k vybraným aspektům problematiky mimořádně nízkých nabídkových cen u veřejných zakázek. Právní rozhledy. 2015, č. 4, s. 140.
[2] TLUSTOŠOVÁ, Kristýna., SKALLE, Barbora. Mimořádné nízká nabídková cena v návrhu NZVZ. Veřejné zakázky v praxi. 2016, č. 6, str. 60.
[3] Viz důvodová zpráva k ustanovení § 113 ZZVZ.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
