K problematice opakovaného zadávacího řízení s jednou relevantní nabídkou

Ustanovení § 71 odst. 6 ZVZ zní následovně:

„Pokud zadavatel obdrží ve lhůtě pro podání nabídek pouze jednu nabídku, obálka se neotevírá; o této skutečnosti zadavatel bezodkladně vyrozumí uchazeče. To neplatí, pokud zadavatel

a) postupuje podle § 22 odst. 3 a 4 nebo § 23 odst. 4 až 8 a 10,

b) zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, nebo

c) postupoval tak, že

1. zrušil předchozí zadávací řízení s obdobným předmětem podle § 84 odst. 1 písm. e),

2. v oznámení o zahájení nového zadávacího řízení identifikoval předchozí zadávací řízení a

3. v oznámení o zahájení nového zadávacího řízení označil změny zadávacích podmínek.“

Předmětný postup se nevztahuje na všechny veřejné zakázky, jejichž zadávání bylo v minulosti zadavatelem zrušeno z jakéhokoli důvodu, ale výhradně jen na takové, jejichž zadávání bylo zrušeno výlučně z důvodů uvedených v ust. § 84 odst. 1 písm. e) ZVZ. Ze shora uvedených podmínek současně plyne, že v zájmu zachování co nejvyšší transparentnosti je stanovena povinnost identifikovat předchozí zadávací řízení (takovou povinnost zadavatel splní uvedením identifikačního čísla předchozího zrušeného zadávacího řízení ve formuláři oznámení o zakázce). Ve vlastním oznámení o zahájení nového zadávacího řízení (nikoliv např. až v zadávací dokumentaci) musí také být označeny (tj. alespoň v obecné rovině charakterizovány) veškeré případné změny zadávacích podmínek nového zadávacího řízení. Současně je nutno podotknout, že ust. § 71 odst. 6 písm. c) ZVZ zadavatele nenutí k tomu, aby prováděl jakékoli změny zadávacích podmínek v nově zahajovaném zadávacím řízení.

Zřejmě největší interpretační problém při posuzování naplnění podmínek přípustnosti využití postupu ve smyslu ust. § 71 odst. 6 písm. c) ZVZ bude představovat výklad termínu „obdobnosti předmětu zadávacího řízení“. Zde je na místě učinit pohled do nedávné minulosti v souvislosti s přípravou a schvalováním zákonného opatření. Dle vládního návrhu zákonného opatření mělo ust. § 71 odst. 6 písm. c) ZVZ obsahovat i další podmínku následujícího znění: „4. zadávací podmínky nového zadávacího řízení nezúžily okruh možných dodavatelů.“ Uvedená podmínka, která podle předkladatelů zákonného opatření měla vazbu na podmínku č. 1 shora, měla vymezit rozsah přípustných odchylek tak, aby byla zachována obdobnost předmětu zadávacího řízení. Ovšem v rámci legislativního procesu v Senátu ČR navrhl Výbor pro územní rozvoj, veřejnou správu a životní prostředí a Ústavně-právní výbor vypuštění shora uvedeného čtvrtého bodu. Zpravodaj Výboru pro územní rozvoj, veřejnou správu a životní prostředí, senátor Radko Martínek, uvedl k vypuštění této podmínky následující: „Naším cílem je dovodit takový stav, aby to další, následné vyhlášení postupovalo, bylo považováno za naprosto standardní postup. To znamená, že sice vyhlašovatel musí upozornit na to, že tato soutěž už byla jednou vyhlášena, a v podmínkách, které dá do této soutěže, musí označit, čím se změnily proti původním podmínkám, v té původně vyhlášené soutěži. Nicméně, není dle nás možné, aby tak, jak je například i v důvodové zprávě uvedeno, aby se k těmto zakázkám přistupovalo s nějakým zvláštním sledováním, zvláštní péčí, aby zadavatel nesměl tzv. měnit podmínky vypsání nového výběrového řízení a posouzení bylo dáno v zásadě na něm, tzn. zda došlo k zúžení, nebo naopak nedošlo k zúžení případných zájemců. Myslíme si, že tahle možnost je, pak je možnost zadavatele, aby postupoval zcela standardně.“

Bylo-li úmyslem zákonodárce vymezit obsah právní normy tak, že nové zadávací řízení by mělo být koncipováno jako zcela standardní zadávací řízení, fakticky nezávislé na původním (zrušeném) zadávacím řízení, je nutné konstatovat, že takový záměr nebyl finálně v ZVZ vyjádřen. Ačkoli zákonodárce odstranil čtvrtou podmínku aplikace ust. § 71 odst. 6 písm. c) ZVZ, nelze přehlédnout, že základním limitem nového zadávacího řízení zůstala obdobnost s předmětem původního zadávacího řízení.

Z hlediska terminologického není v ZVZ pojem „předmět zadávacího řízení“ vymezen. Vyjdeme-li z tradičního principu racionálního zákonodárce,[2] ze kterého mj. plyne předpoklad, že použije-li zákonodárce odlišných slov (jiného termínu), než která jsou v právním předpise běžně užívána, přisuzuje jim odlišný obsah (význam), tak nelze pojem „předmět zadávacího řízení“ ztotožňovat s termínem předmět veřejné zakázky ve smyslu ust. § 7 odst. 2 ZVZ, dle kterého jsou předmětem veřejné zakázky dodávky, služby či stavební práce. Jestliže zákonodárce v právní normě vymezil, že předmět nového zadávacího řízení musí být obdobný se zrušeným zadávacím řízením a tento požadavek nelze redukovat na obdobnost předmětu (plnění) veřejné zakázky, je nutné nový pojem vyložit. Při interpretaci uvedeného pojmu lze dospět k závěru, že je sledována obdobnost s původním zadávacím řízením v jeho celkovém kontextu,[3] tedy vedle obdobnosti předmětu plnění jde také o obdobnost kvalifikačních předpokladů či hodnotících kritérií. Nelze přitom vymezit univerzální pravidlo toho, co je nutné považovat za obdobné a co nikoliv. Z toho důvodu budou vždy rozhodné konkrétní okolnosti příslušného zadávacího řízení.   

Jestliže původní návrh zákonného opatření určoval, že odchylky od obdobnosti předmětu zadávacího řízení jsou limitovány tím, že bude současně dodržen bod 4 písmene c) původně navrženého znění § 71 odst. 6 ZVZ, tedy že v důsledku změny nedojde k zúžení okruhu možných dodavatelů (tj. zpřísnění zadávacích podmínek), při absenci takového pravidla v účinném znění ZVZ zůstává základním zákonným limitem nutnost zachování obdobnosti předmětu zadávacího řízení. Taková právní úprava se paradoxně zdá být přísnější, než bylo původně navrhované znění, neboť dle jazykového výkladu by nyní nebyly připuštěny na jedné straně změny, které by znamenaly zpřísnění zadávacích podmínek, ale na straně druhé ani odchylky v opačném směru, tedy změny zakládající zmírnění zadávacích podmínek, pokud by byla překročena pomyslná mez obdobnosti.

Takový výklad pravidel obdobnosti však zjevně neodpovídá vůli zákonodárce, který měl v úmyslu konstruovat opakované zadávací řízení jako řízení „standardní“. Domníváme se proto, že je nutné zohlednit také historický výklad (hledající skutečný obsah vůle zákonodárce v době vzniku právního předpisu)[4] a ust. § 71 odst. 6 písm. c) ZVZ vykládat tak, že nezakazuje takovou změnu zadávacích podmínek (předmětu plnění, kvalifikačních předpokladů, hodnotících kritérií apod.), v důsledku které se rozšíří okruh potenciálních dodavatelů.

Pokud aplikační praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a soudní judikatura v budoucnu nepotvrdí opak, dle našeho názoru se při opakovaném zadávacím řízení bude principielně jednat o hledání příčin toho, že byla podána jen jedna nabídka (resp. že v zadávacím řízení k hodnocení zbyla jediná nabídka), a to za účelem provedení korekce podmínek, pokud možno tak, aby problematická zadávací podmínka byla zmírněna a zadavatel mohl následně vybírat z nabídek více uchazečů.

Závěr

Právní úprava (ust. § 71 odst. 6 písm. c) ZVZ) zadavatele nenutí k tomu, aby prováděl jakékoli změny zadávacích podmínek v nově zahajovaném zadávacím řízení (v návaznosti na zrušení předchozího zadávacího řízení ve smyslu § 84 odst. 1 písm. e) ZVZ), a to za předpokladu, že zadávací podmínky původního zadávacího řízení byly vymezeny v souladu se ZVZ (tedy zejm. nediskriminačně).

Na druhé straně obdobnost předmětu zadávacího řízení neznamená jeho naprostou identičnost. To, že ZVZ připouští zahájení nového zadávacího řízení s obdobným předmětem, samo o sobě implikuje možnost provedení změn v zadávacích podmínkách nové veřejné zakázky.  Pokud zadavatel změny provede, jediným (explicitně v ZVZ vyjádřeným) limitem je obdobnost předmětu zadávacího řízení (tj. obdobnost předmětu plnění, obdobnost kvalifikačních předpokladů či obdobnost hodnotících kritérií).

Princip obdobnosti zadávacího řízení lze obecně definovat jen obtížně, rozhodující budou vždy individuální okolnosti konkrétního případu (tj. porovnání zadávacích podmínek původní a nové veřejné zakázky). Za limit pro dodržení zásady obdobnosti předmětu zadávacího řízení lze i při výslovné absenci považovat pravidlo, že nové podmínky zadávacího řízení nesmí zúžit okruh možných dodavatelů (poněkud absurdně a jako legislativně nedokonalá působí skutečnost, že zákonodárce veden snahou podmínky realizace nového zadávacího řízení uvolnit, přijal takovou právní úpravu v ust. § 71 odst. 6 písm. c) ZVZ, z jejíhož jazykového výkladu plyne, že nezbytná podobnost zahrnuje i zákaz takových změn, které by podstatně rozšířily předmět zadávacího řízení, tj. rozšířily okruh možných dodavatelů). Takový výklad ovšem nepovažujeme za správný (fakticky vede k závěrům ad absurdum), udržitelný a odpovídající vůli zákonodárce projevované v legislativním procesu, proto ust. § 71 odst. 6 písm. c) ZVZ by mělo být vykládáno tak, že limit úprav zadávacích podmínek v novém zadávacím řízení představuje zákaz omezení (nikoliv rozšíření) soutěže.

Mgr. David Mareš, Ph.D.

Mgr. Milan Šebesta, LL.M.

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.: +420 542 210 351
Fax: +420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

Tel.: +420 222 866 555 
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

Bukovanského 30
710 00 Ostrava

Tel: +420 596 629 503
Fax: +420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Zákonné opatření Senátu bylo podle čl. 33 odst. 5 Ústavy České republiky schváleno Poslaneckou sněmovnou dne 27. 11. 2013.
[2] Princip racionálního zákonodárce vyjadřuje očekávání adresátů právní normy, že zákonodárce tvoří právo s ohledem na právní principy a zásady tak, aby bylo dosaženo bezrozpornosti jednotlivých ustanovení a hodnot.
[3] Jako jisté zjednodušení by bylo možné vložit rovnítko mezi předmět zadávacího řízení a zadávací řízení, tj. ust. § 71 odst. 6 písm. c) ZVZ interpretovat tak, že nové zadávací řízení musí být v základních parametrech obdobné zrušenému zadávacímu řízení.
[4] Toto stanovisko je opřeno o ust. § 2 odst. 1 zákona 89/2012 Sb., občanský zákoník, podle kterého je třeba při výkladu ustanovení soukromého práva nutné hledat „jasný úmysl zákonodárce“, a to vedle jazykového vyjádření právní normy. Z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu přitom vyplývá, že zadávací řízení je tradičně považováno za soukromoprávní proces.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz