4. 4. 2017
ID: 105563upozornění pro uživatele
K zásadě přiměřenosti při postupu zadavatele v zadávacím řízení
Dne 1. 10. 2016 nabyl účinnosti zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen „zákon“), jenž mimo řadu jiných významných změn v procesu zadávání veřejných zakázek explicitně ukotvil v § 6 odst. 1 zákona „novou“ zásadu přiměřenosti, kterou zadavatelé vedle zásady transparentnosti, a ve vztahu k dodavatelům též vedle zásady zákazu diskriminace a rovného zacházení (viz § 6 odst. 2 zákona), musí v rámci zadávacího řízení dodržovat.
Výslovné zakotvení zásady přiměřenosti do zákona má svůj původ v dikci evropských zadávacích směrnic, zejména v článku 18 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES. Samotné stanovení tohoto požadavku, jehož obsahem má být především snaha zadavatele pořídit co nejlevnější a nejadekvátnější plnění při zachování co nejširší a nejotevřenější soutěže, je de facto reakcí na skutečnost, že zadavatelům je ponechána poměrně značná míra volnosti ohledně volby konkrétního kroku v zadávacím řízení. Zákon tak opouští některé striktně kogentní způsoby postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek, což má ve výsledku zjednodušit či více přizpůsobit zadávací řízení individuálním potřebám toho kterého zadavatele. Tato volnost zadavatelů (například co se týče nastavení požadavků či podmínek zadavatele v dokumentaci nebo stanovení délky určitých lhůt v zadávacím řízení) nicméně nemůže být neomezená, nýbrž je třeba ji usměrňovat. To, jak bylo řečeno, se děje právě prostřednictvím zásady přiměřenosti, která má nutit zadavatele respektovat pravidlo úměrnosti při stanovení jejich nároků a pokynů vůči předmětu veřejné zakázky[1], a to v kterékoliv fázi zadávacího řízení tak, aby to vedlo ku prospěchu a posílení ochrany hospodářské soutěže. Tento obecný požadavek přiměřenosti se vyznačuje značnou obsahovou pružností, proto lze s odkazem na něj korigovat mnoho nevhodných požadavků, podmínek a jiných jednání zadavatelů v kterémkoliv z druhů zadávacích řízení[2]. Jinými slovy řečeno, právě rozsah pojmu „přiměřenost“ (potažmo „nepřiměřenost“) má zajistit, aby zadavatelé při zadávání veřejných zakázek za různých možných životních situacích nejednali zcela svévolně či jinak nevhodně, a to jak vůči právem chráněnému zájmu (tj. zejména účelné a hospodárné vynakládání finančních prostředků z veřejných zdrojů), tak vůči potenciálním dodavatelům.
Ačkoliv bylo doposud o zásadě přiměřenosti nebo též zásadě proporcionality pojednáváno jako o nové zásadě, byla tato prakticky bezvýhradně přijímána v tuzemské rozhodovací praxi a judikatuře správních soudů i před výslovným legislativním zakotvením v zákoně, a to nejčastěji v souvislosti s výkladem pojmu skrytá diskriminace, kdy za klíčový problém skryté diskriminace byla považována „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu k předmětu konkrétní veřejné zakázky. Jedním z prvních rozhodnutí, kde byla poměrně podrobně judikována otázka proporcionality, byl rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, v němž Nejvyšší správní soud na základě podrobné argumentace zahrnující i komparativní a eurokonformní výklad dospěl k závěru, že skrytou formou nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je též postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku plnit jen někteří z dodavatelů, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Tento vyslovený názor pak byl několikrát potvrzen, mimo jiné například v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 37/2011-82 ze dne 7. 12. 2011 nebo v rozsudku téhož soudu č. j. 1 Afs 66/2012-64 ze dne 20. 12. 2012.
Oproti jmenovaným závěrům však jistě půjde pojetí zásady přiměřenosti v zákoně nad rámec judikovaného pravidla, neboť se váže k jednání zadavatele obecně, nikoliv pouze k nastavení kvalifikačních předpokladů. Zadavatel tedy musí nastavit veškeré parametry zadávacího řízení tak, aby byly přiměřené charakteru či předmětu veřejné zakázky. Podle důvodové zprávy se bude především jednat o přiměřenost ve vztahu k nastavení různých podmínek ze strany zadavatele (kupříkladu požadavků na technické podmínky, referenční zakázky apod.) nebo k stanovení délky lhůt (zejména pak pro podání nabídek). Konkrétní otázka šíře výkladu principu proporcionality však zůstává ponechána rozhodovací praxi, která v budoucnu vystaví stabilní meze interpretace a aplikace předmětné zásady. K tomu je vhodné podotknout, že ačkoliv se právní teorie shoduje na tom, že výklad zásady přiměřenosti nebude činit větších obtíží, a to mimo jiné i proto, že je tato zásada obecně přijímána, je možné, že zde z počátku bude panovat neshoda ohledně toho, co je objektivně přiměřené a co již ne nebo zda-li za prohřešek proti předmětné zásadě bude považována až jakási zjevná nepřiměřenost (jak ji naznačil Nejvyšší správní soud). Je totiž otázkou, zda by příliš extenzivní výklad této zásady v určitých případech nebyl na úkor legitimní úvahy zadavatele. Přesto nelze nyní předjímat, jak konkrétně bude orgán dohledu nad dodržováním zákona přistupovat k této zásadě. Nutno dodat, že ho v tom může podle § 37 odst. 7 písm. b) zákona „nasměrovat“ nařízení vlády, prostřednictvím nějž je vláda oprávněna stanovit bližší podmínky pro posuzování přiměřenosti některých podmínek účasti v zadávacím řízení a rozsah jejich používání. Takové nařízení[3] však nebylo do dne publikace tohoto článku vydáno, byť bylo zařazeno do plánu legislativních prací vlády na rok 2016.
Mgr. Klára Kouřilová
___________________________
[1] Zde je třeba upozornit na to, že nerespektováním zásady přiměřenosti se zadavatel vystavuje možnosti postihu ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže z důvodu spáchání správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
[2] V této souvislosti je vhodné pro úplnost zmínit, že zásady zadávání veřejných zakázek (tj. mimo jiné i zásadu přiměřenosti) jsou zadavatelé povinni dodržovat i v případě zadávání veřejné zakázky malého rozsahu ve smyslu § 27 zákona.
[3] Návrh nařízení vlády o stanovení bližších podmínek pro posouzení přiměřenosti podmínek účasti v zadávacím řízení je dostupný jako příloha s názvem „ma_KORNA6JLQUJE.docx“ na“ internetových stránkách - k dispozici >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz
Ačkoliv bylo doposud o zásadě přiměřenosti nebo též zásadě proporcionality pojednáváno jako o nové zásadě, byla tato prakticky bezvýhradně přijímána v tuzemské rozhodovací praxi a judikatuře správních soudů i před výslovným legislativním zakotvením v zákoně, a to nejčastěji v souvislosti s výkladem pojmu skrytá diskriminace, kdy za klíčový problém skryté diskriminace byla považována „zjevná nepřiměřenost“ kvalifikačních předpokladů ve vztahu k předmětu konkrétní veřejné zakázky. Jedním z prvních rozhodnutí, kde byla poměrně podrobně judikována otázka proporcionality, byl rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, v němž Nejvyšší správní soud na základě podrobné argumentace zahrnující i komparativní a eurokonformní výklad dospěl k závěru, že skrytou formou nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních je též postup, kterým zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, přičemž je zřejmé, že právě pro takto nastavené kvalifikační předpoklady mohou veřejnou zakázku plnit jen někteří z dodavatelů, kteří by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými. Tento vyslovený názor pak byl několikrát potvrzen, mimo jiné například v rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 37/2011-82 ze dne 7. 12. 2011 nebo v rozsudku téhož soudu č. j. 1 Afs 66/2012-64 ze dne 20. 12. 2012.
Oproti jmenovaným závěrům však jistě půjde pojetí zásady přiměřenosti v zákoně nad rámec judikovaného pravidla, neboť se váže k jednání zadavatele obecně, nikoliv pouze k nastavení kvalifikačních předpokladů. Zadavatel tedy musí nastavit veškeré parametry zadávacího řízení tak, aby byly přiměřené charakteru či předmětu veřejné zakázky. Podle důvodové zprávy se bude především jednat o přiměřenost ve vztahu k nastavení různých podmínek ze strany zadavatele (kupříkladu požadavků na technické podmínky, referenční zakázky apod.) nebo k stanovení délky lhůt (zejména pak pro podání nabídek). Konkrétní otázka šíře výkladu principu proporcionality však zůstává ponechána rozhodovací praxi, která v budoucnu vystaví stabilní meze interpretace a aplikace předmětné zásady. K tomu je vhodné podotknout, že ačkoliv se právní teorie shoduje na tom, že výklad zásady přiměřenosti nebude činit větších obtíží, a to mimo jiné i proto, že je tato zásada obecně přijímána, je možné, že zde z počátku bude panovat neshoda ohledně toho, co je objektivně přiměřené a co již ne nebo zda-li za prohřešek proti předmětné zásadě bude považována až jakási zjevná nepřiměřenost (jak ji naznačil Nejvyšší správní soud). Je totiž otázkou, zda by příliš extenzivní výklad této zásady v určitých případech nebyl na úkor legitimní úvahy zadavatele. Přesto nelze nyní předjímat, jak konkrétně bude orgán dohledu nad dodržováním zákona přistupovat k této zásadě. Nutno dodat, že ho v tom může podle § 37 odst. 7 písm. b) zákona „nasměrovat“ nařízení vlády, prostřednictvím nějž je vláda oprávněna stanovit bližší podmínky pro posuzování přiměřenosti některých podmínek účasti v zadávacím řízení a rozsah jejich používání. Takové nařízení[3] však nebylo do dne publikace tohoto článku vydáno, byť bylo zařazeno do plánu legislativních prací vlády na rok 2016.
Mgr. Klára Kouřilová
___________________________
[1] Zde je třeba upozornit na to, že nerespektováním zásady přiměřenosti se zadavatel vystavuje možnosti postihu ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže z důvodu spáchání správního deliktu podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.
[2] V této souvislosti je vhodné pro úplnost zmínit, že zásady zadávání veřejných zakázek (tj. mimo jiné i zásadu přiměřenosti) jsou zadavatelé povinni dodržovat i v případě zadávání veřejné zakázky malého rozsahu ve smyslu § 27 zákona.
[3] Návrh nařízení vlády o stanovení bližších podmínek pro posouzení přiměřenosti podmínek účasti v zadávacím řízení je dostupný jako příloha s názvem „ma_KORNA6JLQUJE.docx“ na“ internetových stránkách - k dispozici >>> zde.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz
