Nezákonné zrušení zadávacího řízení už nebude dle ZZVZ správním deliktem

Důvody pro zrušení zadávacího řízení rozděluje § 127 ZZVZ stejně jako § 84  ZVZ na obligatorní a fakultativní. Jediným obligatorním důvodem pro zrušení zadávacího řízení podle ZZVZ je situace, kdy po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek v zadávacím řízení není žádný účastník[2] zadávacího řízení. Je přitom nerozhodné, zda k této skutečnosti dojde z důvodu nepodání nabídek nebo z důvodu, že všichni účastníci zadávacího řízení byli z účasti v tomto řízení vyloučeni. Jedná se tedy o zcela logický důvod, kdy z povahy věci není možné v zadávacím řízení pokračovat, resp. není zde subjekt, se kterým by byla smlouva uzavřena.

Fakultativní důvody pro zrušení zadávacího řízení ZZVZ v zásadě přebírá z dosavadního ZVZ, přičemž některé tyto důvody rozšiřuje, resp. je zpřesňuje, ovšem zakotvuje i důvody zcela nové.

Z dikce § 127 odst. 2 ZZVZ vymezujícího jednotlivé fakultativní důvody byl však nově vypuštěn časový aspekt „bez zbytečného odkladu“,[3] který dosud představoval lhůtu, v níž zadavatel mohl ke zrušení zadávacího řízení, za předpokladu naplnění vymezených důvodů, přistoupit. Právě nedodržení této lhůty přitom bylo ze strany dodavatelů nezřídka namítáno.[4]

Značné změny oproti § 84 odst. 2 ZVZ[5] doznaly zejména tzv. „důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval“. Nově ZZVZ explicitně mezi důvody hodné zvláštního zřetele řadí i důvody ekonomické, které byly za určitých okolností připuštěny již  dosavadní rozhodovací praxí ÚOHS.[6] I přes výslovné zakotvení ekonomických důvodů pro zrušení zadávacího řízení je tato možnost relativizována nedávným rozsudkem Krajského soudu v Brně (dále jen “KS”) ze dne 15. 10. 2015, č. j.: 30 Af 65/2013-70, v němž byla dovozena nepřípustnost zrušení zadávacího řízení s odkazem na nedostatek finančních prostředků za situace, kdy ve výzvě k podání nabídek či v zadávací dokumentaci chybí údaj o předpokládané hodnotě nebo údaj o maximálně nepřekročitelné ceně.  Dle KS totiž lze v takovém případě předpokládat, že zadavatel má k financování veřejné zakázky dostatek financí.

V ZZVZ je rovněž postaveno na jisto, že v případě „důvodů hodných zvláštního zřetele“ nebude rozhodné, zda zadavatel tyto důvody způsobil, či nikoliv.[7]

Jako samostatný důvod pro zrušení zadávacího řízení je vymezena situace, kdy zadavatel neobdrží dotaci, s níž měla být veřejná zakázka zcela nebo částečně uhrazena.[8]

Zcela novým důvodem je pak okolnost, že předmětné zadávací řízení bylo zahájeno, i když k tomu zadavatel nebyl povinen.[9]

Na první pohled je tedy evidentní, že  ZZVZ bude představovat ve vztahu k možnosti zrušení zadávacího řízení určitou míru liberalizace ve srovnání s dosud účinným ZVZ.

Stupeň liberalizace však zvyšuje vedle zakotvení nových důvodů pro zrušení zadávacího řízení v ZZVZ i velmi podstatné omezení možnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) postihnout zadavatele, který zadávací řízení zruší i přes skutečnost, že v konkrétním případě žádný ze zákonných důvodů nebude naplněn.

Dosud účinný ZVZ v § 120 odst. 1 písm. e) zakotvuje zvláštní skutkovou podstatu správního deliktu postihujícího jednání zadavatele, který zruší zadávací řízení v rozporu se zákonnými důvody.[10] Za spáchání tohoto správního deliktu pak ÚOHS může uložit pokutu až do výše 20.000.0000,- Kč. Ve výčtu správních deliktů obsažených v ZZVZ však obdobná skutková podstata postihující zrušení zadávacího řízení v rozporu s § 124 ZZVZ zcela chybí.

Naplnění obecné skutkové podstaty správního deliktu vymezené v § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ je vázáno na kumulativní naplnění tři podmínek.[11] V případě zrušení zadávacího řízení v rozporu s § 124 ZZVZ by nepochybně byla naplněna podmínka „nedodržení pravidel stanovených pro zadání veřejné zakázky“, ovšem naplnění zbývajících podmínek je zcela vyloučeno, a to již ze samotné povahy věci. Pokud je totiž zadávací řízení zrušeno, nedojde ani k výběru dodavatele, ani k zadání veřejné zakázky, tj. k uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.[12]

Současně je nutno dospět k závěru, že na rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, aniž by byl naplněn některý z důvodů v § 124 ZZVZ, přitom nedopadá žádná jiná skutková podstata vymezená v § 268 ZZVZ.

S ohledem na výše uvedené je tedy zřejmé, že zrušení zadávacího řízení v rozporu se ZZVZ již nebude správním deliktem, za který by mohla být zadavateli ze strany ÚOHS uložena pokuta. ÚOHS tak v takovém případě dle ZZVZ bude moci nadále zasáhnout pouze prostřednictvím uložení nápravného opatření[13], spočívajícího ve zrušení zadavatelova rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení[14], nikoliv již uložením pokuty.  

Správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jehož výsledkem by bylo uložení takového nápravného opatření, lze stejně jako dosud zahájit buď na základě písemného návrhu stěžovatele (resp. navrhovatele) nebo z moci úřední. Ovšem základního účelu a smyslu nápravného opatření, kterým je efektivní náprava zadavatelova pochybení, by však pravděpodobně bylo dosaženo pouze ve správním řízení zahájeném na návrh, popř. ve správním řízení zahájeném z moci úřední v krátké době poté, co bylo zadávací řízení zrušeno.

Ovšem k přezkumu úkonů zadavatele ve správních řízení zahájených z moci úřední může docházet se značným časovým odstupem. ÚOHS samozřejmě nic nebrání uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení i ve správním řízení zahájeném z moci úřední i měsíce či roky poté, co ke zrušení zadávacího řízení došlo. Otázkou však je, zda by ÚOHS v konkrétním případě nemohl od uložení takového nápravného opatření upustit, a to např. s odkazem na zásadu hospodárnosti, která sleduje efektivní vynakládání veřejných finančních prostředků a jejíž smysl by neměl být popřen. S tak velkým časovým odstupem od okamžiku zrušení zadávacího řízení by totiž mohlo být nesmyslné požadovat po zadavateli formální dokončení zadávacího řízení, které fakticky již nemůže dospět k zamýšlenému výsledku. Tedy pokud nastaly okolnosti, za kterých by sice bylo možné pokračovat v zadávacím řízení, avšak dokončení takového řízení by nebylo efektivní a ekonomické,[15] a to např. z důvodu, že zadavatel již plnění, které bylo předmětem zadávacího řízení, objektivně nepotřebuje. I v případě, že by k uložení nápravného opatření nakonec skutečně došlo, zadavatel by zřejmě mohl zadávací řízení opět zrušit, tentokráte s odůvodněním, že s ohledem na dobu, která uběhal od zahájení zadávacího řízení, již zanikla jeho potřeba zajistit plnění, které mělo být předmětem veřejné zakázky. Při následném přezkumu ze strany ÚOHS by v takovém případě jistě bylo konstatováno naplnění některého ze zákonných důvodů pro zrušení zadávacího řízení. Zejména v takových případech by bylo mnohem efektivnější uložit zadavateli již při prvním zrušení pokutu za spáchání správního deliktu.

V souvislosti se zrušením zadávacího řízení považuji za vhodné závěrem pouze okrajově zmínit Ustanovení § 40 odst. 4 ZZVZ, které obsahuje právní fikci, podle níž je zadávací řízení ukončeno, pokud zadavatel neodešle v zadávací lhůtě[16] oznámení o výběru dodavatele.  Byť je v takovém případě zadavatel povinen účastníkům uhradit účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení,[17] nelze vyloučit, že toto ustanovení bude ze strany zadavatelů zneužíváno právě v případech, kdy zadavatel nadále nechce, z jakéhokoliv důvodu, v zadávacím řízení pokračovat. V souladu s § 40 odst. 4 ZZVZ bude moci s rozhodnutím o výběru dodavatele účelově vyčkávat do doby uplynutí zadávací lhůty, zadávací řízení tak bude skončeno a zadavateli nebude nic bránit v zahájení nového zadávacího řízení na obdobný předmět plnění.[18] Tímto postupem zadavatel dosáhne stavu, že zadávací řízení bude ex lege ukončeno namísto toho, aby se vystavil riziku, že případné zrušení zadávacího řízení by mohlo být shledáno rozporným se zákonem pro nenaplnění zákonných důvodů.[19] Jediným rizikem zadavatele v takovém případě zůstává možnost obrany ze strany uchazečů prostřednictvím námitek a následného podání návrhu na přezkum postupu zadavatele právě pro nečinnosti zadavatele.[20]   


Mgr. Marcela Káňová


CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., advokátní kancelář

CITY TOWER
Hvězdova 1716/2b
140 78  Praha 4 Pankrác

Tel.:    +420 224 827 884
Fax:    +420 224 827 879
e-mail:    ak@akccs.cz



-------------------------------------
[1] Taxativní výčet důvodů pro zrušení zadávacího řízení je příspěvkem českého zákonodárce, nikoli implementací evropských „zadávacích“ směrnic.
[2] ZZVZ opouští dosud užívané pojmy „zájemce“ a „uchazeč“ a nahrazuje je pojmem „účastník zadávacího řízení“, kterým se dodavatel stane okamžikem, kdy vyjádří předběžný zájem, podá žádost o účast nebo nabídku, nebo zahájí jednání se zadavatelem v zadávacím řízení (viz § 47 ZZVZ).
[3] Podle rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 10. 12. 2013, sp. zn. 32 Cdo 2484/2012 „Z časového určení ´bez zbytečného odkladu´ je třeba dovodit, že jde o velmi krátkou lhůtu, jíž je míněno bezodkladné, neprodlené, bezprostřední či okamžité jednání směřující ke splnění povinnosti či k učinění právního úkonu či jiného projevu vůle, přičemž doba trvání lhůty bude záviset na okolnostech konkrétního případu.“. V rozsudku Krajského soudu v  Brně č. j. 62 Ca 28/2008-74 ze dne 18. 2. 2008, bylo judikováno, že „…zrušení zadávacího řízení s odstupem cca jednoho a půl měsíce, by bylo možno považovat za reakci uskutečněnou bez zbytečného odkladu, tato podmínka by tedy mohla být splněna.“.
[4] Viz např. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 5. 3. 2013, č. j.: ÚOHS-S704/2012/VZ-4042/2013/523/Krk.
[5] Podle § 84 odst. 2 písm. e) ZVZ platí, že zadavatel může bez zbytečného odkladu zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval.
[6] Viz např. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 30. 9. 2013, č.j.: ÚOHS-S712/2012/VZ-18656/2013/513/Edo.
[7] Cílem této změny je zřejmě odstranění panujícího rozporu mezi judikovaným výkladem slovního spojení „důvody hodné zvláštního zřetele“ jako důvodů objektivních, stojících vně veřejného zadavatele, nikoliv důvody subjektivního rázu (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 10. 2010, č.j. 62 Ca 79/2008 – 158) na straně jedné a subsumování porušení předepsaného postupu zadavatele v průběhu zadávacího řízení, které již nelze zhojit jinak, než-li zrušením zadávacího řízení, pod  důvody hodného zvláštního zřetele (viz např. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 8. 7. 2015, č.j.: ÚOHS-S199/2015/VZ-17053/543/JWe, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 10. 12. 2015, č.j.: ÚOHS-R211/2015/VZ-43641/2015/321/OHo) na straně druhé.
[8] Dosud byla tato okolnost za určitých podmínek podřazována jak pod § 84 odst. 2 písm. d) ZVZ tak pod § 84 odst. 2 písm e) ZVZ.
[9] Zakotvení tohoto zvláštního důvodu směřuje na situace, kdy zadávací řízení je zahájeno, ačkoliv jsou naplněny podmínky pro aplikaci některé ze zákonných “výjimek” z povinnosti zadavatele postupovat podle ZZVZ, jakož i na situace, kdy zadávací řízení zahájí osoba, která není zadavatelem ve smyslu ZZVZ a stane se jím pouze v důsledku svého jednání tím, že zahájí zadávací řízení způsobem stanoveným ZZVZ.
[10] Tj. v rozporu s § 84 ZVZ.
[11] Pro naplnění skutkové podstaty je nutné 1. nedodržení pravidel stanovených zákonem, 2. alespoň potenciální možnost ovlivnění výběru dodavatele a 3. zadání veřejné zakázky.
[12] Viz § 2 odst. 1 ZZVZ.
[13] Podle § 262 odst. 2 ZZVZ nedodrží-li zadavatel pravidla stanovená pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postup podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.
[14] Např. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 25. 8. 2011, č.j.: ÚOHS-S41/2011/VZ-8783/2011/530/SWa, Rozhodnutí ÚOHS ze dne 10. 7. 2015, č.j.: ÚOHS-S0319/2015/VZ-17502/2015/523/ASo.  
[15] Viz např. rozhodnutí ÚOHS ze dne 23.10.2012, č.j.: ÚOHS-S302/2012/VZ-19924/2012/2012/513/EDo.
[16] Dle ZZVZ již není stanovení zadávací lhůty povinností zadavatele, pokud zadavatel zadávací lhůtu nestanoví, dikce obsažená v § 40 odst. 3 ZZVZ se vůbec neuplatní. Se stanovením zadávací lhůty je však spojena možnost požadovat od dodavatelů jistotu, jejímž prostřednictvím má být zajištěna vázanost dodavatelů svými nabídkami a součinnost vybraného dodavatele při uzavření smlouvy na veřejnou zakázku. Pokud tedy zadavatel zadávací lhůtu nestanoví, nemůže požadovat jistotu a v případě, že vybraný dodavatel odmítne poskytnout součinnost, nelze se na něm zhojit prostřednictvím uplatnění práva z jistoty.
[17] V této souvislosti vyvstává otázka vymahatelnosti takového nároku stejně jako jeho vyčíslení. Z tohoto důvodu lze mít důvodné pochybnosti, zda stanovení takové povinnosti bude na zadavatele působit dostatečně odrazujícím způsobem, aby § 40 odst. 4 ZZVZ nebylo zneužíváno k obcházení zákona.
[18] Ustanovení § 40 odst. 4 ZZVZ je problematickým i z jiného důvodu. Ve své podstatě totiž představuje i sankci za to, že zadavatel v zadávací lhůtě nestihne rozhodnout o výběru dodavatele, a to bez ohledu na důvody, které k tomu vedly. V konečném důsledku tak budou kladeny vysoké nároky na to, aby zadavatel správně stanovil délku zadávací lhůty. Důsledkem však může být, že zadavatelé z obavy před sankcí v podobě ukončení zadávacího řízení, od stanovení zadávací lhůty, a tím i jistoty, raději upustí.
[19] V praxi se nezřídka stávalo, že zadavatelé byli nečinní i dlouhé měsíce či roky poté, co již uběhla zadávací lhůta, a to právě z důvodu, že ačkoliv již neměli v úmyslu rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky, z obavy před sankcí ze strany ÚOHS nepřistoupili ani ke zrušení zadávacího řízení.
[20] Podle § 241 ZZVZ lze podat námitky nejen proti úkonům zadavatele, ale rovněž proti opomenutím. Bude zřejmě otázkou výkladu, zda nečinnost spočívající v nerozhodnutí o výběru dodavatele bude shledána opomenutím. V obecné právní teorii totiž ne každá nečinnost je opomenutím, přičemž opomenutí je právně relevantní, představuje-li negaci určitého předpokládaného aktivního konání. Pokud bude připuštěno bránit se proti účelové nečinnosti namísto rozhodnutí o výběru dodavatele, významný v tomto ohledu bude časový faktor. Pokud ze strany ÚOHS nebude prostřednictvím nápravného opatření uložena povinnost rozhodnout a odeslat oznámení o výběru dodavatele do doby uplynutí zadávací lhůty, poté už tak učinit nebude moci. Zřejmě i z tohoto důvodu § 40 odst. 3 ZZVZ obsahuje zvláštní sankci v podobě náhrady účelně vynaložených nákladů.  


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz