Pachty, které lze považovat za koncesi podle ZZVZ

Příklady pachtů, které jsou koncesemi podle ZZVZ

Pro pachty, které jsou koncesemi podle ZZVZ, je charakteristické, že zadavatel jakožto propachtovatel přenechá určitou věc pachtýři, přičemž typicky se bude jednat o situaci, kdy zadavatel propachtuje určitou nemovitost sloužící veřejnému zájmu, kterou může být např. čistírna odpadních vod, nemocnice, zdroj tepla, vodárna, letiště, nádraží, kino atd.

Typickým příkladem takovéhoto pachtu, který je zároveň koncesí podle ZZVZ, je např. pacht čistírny odpadních vod (dále jen „ČOV“) patřící obci. Obec, jakožto vlastník ČOV má zájem na zajištění provozování ČOV, přičemž z tohoto důvodu má zájem uzavřít právní vztah se subjektem, který by ČOV provozoval. V tomto případě obec jako zadavatel podle ZZVZ z praktického hlediska zřejmě nejdříve posoudí, zda má povinnost postupovat podle pravidel uvedených v ZZVZ, resp. v jakých případech tuto povinnost nemá. S ohledem na zákonné limity pro koncesi malého rozsahu obec nejspíše dospěje k závěru, že provoz obecní ČOV bude realizovat prostřednictvím koncese. Následně bude obec posuzovat, jaký právní vztah podle OZ má být s budoucím provozovatelem ČOV uzavřen. V této souvislosti je zapotřebí si uvědomit, že jelikož jedním ze znaků koncese je mj. braní užitků ze služeb poskytovaných koncesionářem, v případě provozu ČOV v rámci koncese se nebude jednat o nájemní vztah, nýbrž o pacht, pro který je braní užitků charakteristické. V případě koncese tedy obec jako vlastník a propachtovatel ČOV přenechá ČOV pachtýři, přičemž pachtýř se zaváže, že bude na své riziko ČOV provozovat. Pachtýř bude obci platit pachtovné a zároveň bude brát užitky ve formě finanční úplaty za provozování ČOV.

Pacht podle OZ

V obecné rovině je pacht upraven v rámci ustanovení § 2232 a násl. OZ. V rámci pachtu se propachtovatel zavazuje přenechat pachtýři věc k dočasnému užívání a požívání a pachtýř se zavazuje platit za to propachtovateli pachtovné nebo poskytnout poměrnou část výnosu z věci. V závislosti na charakteru pachtu se na dotčený pacht mohou vztahovat zvláštní ustanovení o:

• zemědělském pachtu nebo
• pachtu závodu.

V případě pachtu je pachtýř oprávněn propachtovanou věc užívat a zároveň je oprávněn požívat plody či jiné užitky vyplývající z propachtované věci.

Znaky pachtu, který je koncesí podle ZZVZ

Kromě standardního pachtu, který se řídí pravidly uvedenými v OZ, existuje rovněž i pacht, který naplňuje znaky koncese podle ZZVZ. V takovém případě se jedná o vztah, který je kromě právní úpravy daného vztahu uvedené v OZ regulován rovněž i právní úpravou pro koncese uvedenou v ZZVZ[1].

ZZVZ rozlišuje dva druhy koncesí, a to koncesi na stavební práce a koncesi na služby, které jsou definovány v ustanovení § 174 odst. 2 a 3 ZZVZ.

Abychom dokázali identifikovat vztahy, na které dopadají pravidla pro uzavírání koncesí dle ZZVZ, je zapotřebí obecné znaky koncese aplikovat na pacht. Tímto způsobem dokážeme pojmenovat následující znaky pachtu, který je koncesí podle ZZVZ:

• Pachtýř se v rámci pachtu zaváže, že provede určité stavební práce a/nebo bude poskytovat určité služby.
• Z provozování stavby zhotovené či stavebně upravené pachtýřem a/nebo z poskytování služeb, k jejichž poskytování se pachtýř zavázal v rámci pachtu, náleží pachtýři právo braní užitků (např. úplaty) od třetích osob, případně spolu s úplatou od zadavatele.
• Pachtýř nese provozní riziko spojené s braním užitků (např. úplaty) vyplývajících z provozování stavby a/nebo poskytování služeb.

O koncesi se bude jednat v případě, jestliže všechny výše uvedené podmínky budou splněny kumulativně.

Druhy pachtů, které jsou koncesemi podle ZZVZ

V závislosti na charakteru pachtu se pachtýř zaváže, že na propachtované věci provede určité stavební práce nebo v souvislosti s propachtovanou věcí bude poskytovat určité služby. Pachtýř bude zadavateli platit pachtovné a na druhou stranu bude mít nárok na odměnu z provozování propachtované věci a/nebo z poskytování služeb souvisejících s propachtovanou věcí. Pachtýř bude nést provozní riziko související s provozem propachtované věci a/nebo poskytováním služeb souvisejících s propachtovanou věcí.

• Pacht, v rámci kterého se nájemce zavazuje provést pro zadavatele stavební práce na propachtované věci

V tomto případě se pachtýř zaváže, že na propachtované věci provede určité stavební práce. Bude se tak jednat o situaci, kdy zadavatel přenechá pachtýři určitou věc, typicky nemovitost, přičemž pachtýř se zaváže, že na dané nemovitosti postaví stavbu, nebo již postavenou stavbu stavebně upraví, přičemž pachtýř bude propachtovanou nemovitost (včetně propachtované stavby) na své riziko a dle stanovených podmínek provozovat a zároveň brát užitky (např. úplatu) z provozování propachtované nemovitosti a stavby.

• Pacht, v rámci kterého se pachtýř zavazuje poskytovat určité služby

Zadavatel může mít na základě právních předpisů povinnost zajišťovat určitou činnost nebo může pouze mít zájem poskytovat určitou činnost, zejména ve veřejném zájmu. Jestliže zadavatel nemá zájem tuto činnost zajišťovat sám prostřednictvím vlastních kapacit, může výkon této činnosti zadat jinému subjektu. Bude se tak zejména jednat o situaci, kdy zadavatel přenechá pachtýři nemovitost, přičemž pachtýř se zaváže, že bude nemovitost na své riziko a dle stanovených podmínek provozovat a zároveň brát užitky (např. úplatu) z provozování propachtované nemovitosti.

Problematické postupy zadavatelů

V praxi zadavatelů se objevují různé příklady, kdy zadavatelé uzavírají pachty, které jinak naplňují znaky koncese, a to bez předcházejícího koncesního řízení dle ZZVZ.

V této souvislosti je předně vhodné upozornit, že veřejná soutěž o nejvhodnější nabídku podle ustanovení § 1772 a násl. OZ, ani jiná forma soutěže organizované zadavatelem, nenahrazuje koncesní řízení podle ZZVZ. V případě koncese je zadavatel povinen uzavřít daný pacht na základě předcházejícího koncesního řízení. Uzavření pachtu na základě výsledku veřejné soutěže zadavatele nezbavuje odpovědnosti vyplývající ze ZZVZ.

Níže jsou uvedeny některé konkrétní problematické případy zadavatelů, které byly posuzovány v rámci rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“) či judikatury soudů:

• Nájem rozvodného tepelného zařízení [2]

Nejvyšší správní soud České republiky (dále jen „NSS“) posuzoval případ[3], v rámci kterého zadavatel uzavřel nájemní smlouvu s dodavatelem, jejímž předmětem byl pronájem a provozování rozvodného tepelného zařízení za účelem dodávky tepla a užitkové vody. Dodavatel se zavázal spravovat a provozovat rozvodné tepelné zařízení svým jménem, na vlastní podnikatelské riziko a odpovědnost a vlastními prostředky. Dodavatel platil zadavateli nájemné a zároveň přijímal úplatu za poskytované služby spočívající v dodávce tepla. NSS potvrdil závěry uvedené v předcházejících rozhodnutích ÚOHS a rozsudku Krajského soudu v Brně, dle kterých se v daném případě jednalo o koncesi, přičemž NSS potvrdil rozhodnutí ÚOHS, na základě kterého byla zadavateli uložena sankce za porušení koncesního zákona.

• Veřejná soutěž na uzavření pachtu na provozování víceúčelového centra

ÚOHS posuzoval situaci[4], kdy zadavatel vyhlásil veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku podle ustanovení § 1772 OZ na výběr provozovatele víceúčelového sportovního centra. Cílem veřejné soutěže bylo uzavření smlouvy o smlouvě budoucí pachtovní na pacht víceúčelového centra a dále smlouvy o spolupráci, na základě které by provozovatel poskytoval zadavateli služby při výstavbě víceúčelového sportovního centra. ÚOHS dospěl k závěru, že v daném případě se jednalo o koncesi na služby, přičemž tím, že zadavatel zadal plnění bez předchozího koncesního řízení, porušil pravidla pro zadávání koncesí stanovená v ZZVZ. ÚOHS v tomto případě zadavateli uložil zákaz plnění smlouvy.

• Poptávkové řízení v případě pronájmu reklamních ploch

Zajímavým způsobem se zadavatel vypořádal s případem poptávkového řízení na pronájem reklamních ploch, v rámci kterého ÚOHS posuzoval, zda se jedná o koncesi podle ZZVZ[5]. Předmětem poptávkového řízení byl původně výběr nájemce specifikovaných ploch za účelem instalace city-light vitrín, které bude nájemce oprávněn užívat za účelem provozování reklamních činností spočívajících v umísťování, instalaci či prezentaci reklamních sdělení. Cílem poptávkového řízení mělo být zajištění výkonu reklamní činnosti na majetku zadavatele (plochách vhodných k umístění reklamy). Nájemce měl zadavateli platit za pronajaté reklamní plochy a zároveň provozovat údržbu a opravu nosičů city-light vitrín. V návaznosti na takto definované podmínky byl podán návrh na přezkum postupu zadavatele na ÚOHS, dle kterého se mělo jednat o postup směřující k zadání koncese mimo koncesní řízení. Zadavatel následně změnil podmínky poptávkového řízení tak, že odstranil podmínky týkající se instalace nosičů city-light vitrín, přičemž nájemce měl nově pouze převzít pronajímané prostory a zároveň byl oprávněn v těchto prostorech umísťovat věci, a to bez omezení způsobu využití daného prostoru, s výjimkou omezení uvedených ve smlouvě a vyplývajících z právních předpisů. ÚOHS následně shledal, že zadavatel již nepokračuje v návrhem napadnutém postupu a správní řízení zastavil.

Možnosti postupu zadavatele

Řešení problematických situací, které vznikly v průběhu trvání právního vztahu, bude v případě koncesí často přinejmenším komplikované, přičemž dosažení právně konformního řešení nemusí být vždy ani možné. Na tomto místě je vhodné zmínit některé postupy zadavatelů, kterými se snaží zhojit svůj předchozí postup, a to např. úpravou stávajícího vztahu spočívající v poskytnutí slevy z pachtovného, uzavřením nové smlouvy s výhodnějšími podmínkami pro stávajícího pachtýře či ukončením pachtu spolu s narovnáním vzájemných závazků[6]. Výše uvedenými postupy není možné zhojit porušení povinnosti zadavatele uzavřít pacht na základě výsledku koncesního řízení podle ZZVZ.

V tomto ohledu lze bezpochyby doporučit, aby zadavatelé dané situace řešili včasně, nejlépe předtím, než nastanou. Nabízí se následující řešení:

• Postup před uzavřením pachtu

V případě, že zadavatel hodlá uzavřít vztah, který lze nebo v budoucnu bude možné považovat za koncesi podléhající režimu pro zadávání koncesí podle ZZVZ, zadavatel zrealizuje koncesní řízení, ve kterém nadefinuje práva a povinnosti smluvních stran rovněž i s výhledem do budoucna, tj. včetně případných vyhrazených změn závazku, přičemž na základě výsledku koncesního řízení zadavatel uzavře smlouvu s vybraným pachtýřem.

V případě, že zadavatel hodlá uzavřít vztah, který sice je možné považovat za koncesi, nicméně tento nepodléhá a ani v budoucnu nebude podléhat režimu pro zadávání koncesí podle ZZVZ (např. koncese malého rozsahu), pro zadavatele bude jednodušší uzavřít pacht bez předcházejícího koncesního řízení.

V této souvislosti je zapotřebí upozornit, že v případě uzavření pachtu mimo koncesní řízení je zapotřebí posoudit, zda způsob výběru pachtýře nově nebo nadále není regulován dalšími pravidly stanovenými v jiných právních předpisech[7] nebo v interních předpisech zadavatele.

• Postup po uzavření pachtu

Jestliže v průběhu existence pachtu vznikne potřeba provedení určitého plnění na propachtované věci, zadavatel na toto plnění vyhlásí veřejnou zakázku, přičemž dané plnění bude realizovat subjekt vybraný v rámci této zakázky. Řízení na výběr dodavatele na veřejnou zakázku v každém případě musí předcházet realizaci plnění poptávaného v rámci veřejné zakázky. Zadavatelé by se zejména měli vyhnout situaci, kdy určité plnění týkající se propachtované věci zadavatel přenechá k realizaci stávajícímu pachtýři, přičemž až následně bude hledáno právně konformní řešení vzniklé situace.

Pacht a nájemní vztah

Pro úplnost je vhodné ve zkratce uvést rozlišení mezi pachtem a nájemním vztahem. Nájemní vztah se řídí právní úpravou uvedenou v ustanovení § 2201 a násl. OZ. V nájemním vztahu se v obecné rovině pronajímatel zavazuje přenechat nájemci věc k dočasnému užívání a nájemce se zavazuje platit za to pronajímateli nájemné. Podstatné je, že v rámci nájemního vztahu je nájemce oprávněn předmět nájmu užívat, nicméně v rámci nájemního vztahu nájemce nepožívá plody ani jiné užitky vyplývající z předmětu nájmu.

V návaznosti na výše uvedené skutečnosti je v případě rozlišování nájmu a pachtu zapotřebí posoudit, zda oprávněná strana bude brát užitky (např. úplatu) vyplývající z předmětu nájmu. Jestliže ano, pak se bude jednat o braní užitků z propachtované věci a bude se jednat o pacht. Jelikož právo braní užitků (např. úplaty) je jedním ze znaků koncese, tak lze říci, že pro koncese budou charakteristické spíše pachtovní vztahy. V této souvislosti je na místě upozornit, aby zadavatelé obezřetně rozlišovali právní vztahy, které hodlají uzavírat. Nehledě na skutečnost, že právní vztah bude označen jako nájemní, jestliže tento bude svým obsahem odpovídat pachtu, bude posuzován jako pacht, bez ohledu na jeho označení.

Závěr

V případech, kdy zadavatel jako vlastník či správce určité věci, typicky nemovitosti, bude mít zájem na jejím provozování, přičemž provoz této věci má být zajištěn jiným subjektem, který má z provozování věci na vlastní riziko brát užitky, je na místě si položit otázku, zda se nemůže jednat o pacht, který je koncesí podle ZZVZ. V této souvislosti by zadavatel měl zejména včasně posoudit a určit veškerá práva a povinnosti, které v rámci daného právního vztahu mají nebo v budoucnu mohou vzniknout. Jestliže zadavatel shledá, že daný právní vztah naplňuje znaky koncese a pachtu, pak je následně na místě posoudit, zda je zapotřebí uzavřít pacht s dodavatelem vybraným na základě koncesního řízení, nebo zda je pro zadavatele vhodnější uzavřít pacht bez předchozího koncesního řízení. Zároveň je vhodné doporučit, aby v průběhu trvání pachtu, který je koncesí podle ZZVZ, zadavatelé dbali zvýšené obezřetnosti a v případě, kdy by mělo dojít k určitému plnění ve vztahu k propachtované věci, neupravenému v rámci pachtovní smlouvy, aby zadavatelé brali ohled na pravidla stanovená v ZZVZ.

Mgr. Bc. Radomír Hromada,

advokátní koncipient

Jáchymova 2
110 00  Praha 1

Tel.:     +420 221 430 111
Fax:     +420 224 235 450
e-mail:    prague@prkpartners.com

____________________________________