Přinese nová zákonná úprava veřejných zakázek změnu v postupu při posuzování a hodnocení nabídek?

V současné době je proces zadávání veřejných zakázek koncipován tak, že po podání nabídek dodavatelů dojde nejprve ke kontrole jejich věcné správnosti a zda tyto nabídky odpovídají zadávacím podmínkám a zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ), současně dojde k posouzení kvalifikace, teprve pak dojde k hodnocení nabídek na základě hodnotících kritérií. Nová zadávací směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU (dále jen „směrnice“) ale v otevřených zadávacích řízeních umožňuje, aby nabídky byly nejprve hodnoceny a pak teprve posuzovány, resp. byla by posuzována pouze nabídka vybraného uchazeče, přičemž český zákonodárce uvažuje nad aplikací této možnosti do našeho právního řádu v novém zákoně o veřejných zakázkách. Jaké by to mohlo mít důsledky?

Jak bylo uvedeno v úvodu, nová směrnice umožňuje jistým způsobem obrátit průběh zadávacího řízení, kdy by všechny nabídky byly nejprve vyhodnoceny na základě hodnotících kritérií a teprve poté by zadavatel posoudil (podle znění směrnice „nestranně a transparentně“) pouze nabídku uchazeče, který se po hodnocení umístil jako první v pořadí, a to zda je nabídka v souladu se zákonem, v souladu se zadávacími podmínkami, i co se kvalifikačních požadavků týče. Nicméně tato směrnice tuto možnost „obráceného procesu“ umožňuje jako doplňkový způsob průběhu k již zavedenému postupu, tzn. kdy se všechny nabídky nejprve posoudí z hlediska jejich souladu se ZVZ a požadavky zadavatele a teprve pak se hodnotí.

V čl. 56 odst. 2 směrnice je v originálu uvedeno:

„In open procedures, contracting authorities may decide to examine tenders before verifying the absence of grounds for exclusion and the fulfilment of the selection criteria in accordance with Articles 57 to 64. Where they make use of that possibility, they shall ensure that the verification of absence of grounds for exclusion and of fulfilment of the selection criteria is carried out in an impartial and transparent manner so that no contract is awarded to a tenderer that should have been excluded pursuant to Article 57 or that does not meet the selection criteria set out by the contracting authority.“

V jeho oficiálním překladu uveřejněném na www.portal-vz.cz je uvedeno:

„V otevřených řízeních mohou veřejní zadavatelé rozhodnout, že přezkoumají nabídky před ověřením neexistence důvodů pro vyloučení a splnění kvalifikačních kritérií pro výběr v souladu s články 57 až 64. Pokud této možnosti využijí, ujistí se, že ověření neexistence důvodů pro vyloučení a splnění kvalifikačních kritérií pro výběr je prováděno nestranně a transparentně, aby žádná veřejná zakázka nebyla zadána uchazeči, který měl být podle článku 57 vyloučen nebo který nesplňuje kvalifikační kritéria pro výběr stanovená veřejným zadavatelem.“

Jestliže budeme postupovat v intencích oficiálního překladu, může nás zmást, že je v překladu uveden termín „…mohou veřejní zadavatelé rozhodnut, že přezkoumají nabídky před ověřením neexistence důvodů pro vyloučení a splnění kvalifikačních kritérií…“. Evropský zákonodárce měl pravděpodobně na mysli postup zadavatele ještě předtím, než nabídky posoudí z hlediska splnění požadavků zadavatele a ZVZ a předtím, než dojde k jejich posouzení z hlediska prokázání splnění kvalifikačních předpokladů (čl. 57 až 64 směrnice). Jelikož touto činností (posouzení kvalifikace a posouzení souladu nabídky se zákonem a zadávacími podmínkami) je jaksi vyčerpáno veškeré „přezkoumání“ nabídky, zůstává otázkou, co měli zákonodárci na mysli formulací „přezkoumají nabídky“ (v angličtině „to examine tenders“, které lze volně přeložit jako „přezkoumat“, tak, jak je uvedeno v oficiálním překladu) před ověřením kvalifikace a před posouzením nabídky. Sloveso „examine“ z anglického originálu je v oficiálním překladu v rámci celé směrnice překládáno jako „posoudit“ a „přezkoumat“, tedy ověření správnosti a souladu, zhodnocení situace k dalšímu postupu.

Jediné logické vysvětlení (i s ohledem na názory zaměstnanců Ministerstva pro místní rozvoj, které vyjádřili v rámci jejich prezentací na různých konferencích a přednáškách), trošku odporující jazykovému výkladu (resp. překladu), je tedy takové, že směrnice umožňuje zadavateli před veškerým posouzením nabídek tyto nabídky hodnotit, tedy vyhodnotit jejich ekonomickou výhodnost na základě stanovených hodnotících kritérií.

V praxi by to tedy mohlo vypadat tak (pokud se český zákonodárce rozhodne tuto možnost uvést v život i v českém právním řádu), že zadavatel (nutno podotknout, že oficiální překlad hovoří pouze o otevřeném řízení, nikoliv žádném jiném typu) například obdrží 15 nabídek, přičemž na základě hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky vybere nabídku uchazeče č. 4. Na základě nového pravidla „nejdřív hodnotit, pak posoudit pouze nejvýhodnější“ by tedy procesem posouzení nabídky a posouzení kvalifikace prošla pouze nabídka vybraného uchazeče (uchazeč č. 4), zadavatel (resp. hodnotící komise) by tak měl neskutečně ulehčenou práci, když by se místo 15 nabídek musel detailně probírat pouze jednou nabídkou (zadavatelé by toto ocenili zvlášť u složitých nadlimitních stavebních zakázek). Celý proces posuzování nabídek, a tím pádem i celé zadávací řízení, by se touto cestou měl zjednodušit a zcela určitě zrychlit.

S výše uvedeným zjednodušením a zrychlením ale vyvstávají některé překážky, které mohou celé zadávací řízení naopak znepřehlednit a v konečném důsledku prodloužit. Již v nynější době někteří dodavatelé spoléhají při prokazování kvalifikace na to, že zadavatel při posouzení kvalifikace využije svého práva podle § 59 odst. 4 ZVZ (i s ohledem na zásady 3 E, tedy efektivnost, hospodárnost a účelnost) a doptá se, resp. nechá uchazeče (s cílem získat opravdu nejvýhodnější plnění) tu kterou část kvalifikace doplnit či vysvětlit. Lze oprávněně předpokládat, že tento institut bude součástí nového zákona o veřejných zakázkách, který by měl být transpozicí směrnice. Dodavatelé si pak můžou s odkazem na výše uvedené zjednodušovat tvorbu nabídek a předkládat nedokonalé nabídky co do kvalifikačních dokladů s tím, že budou spoléhat na to, že zadavatel využije svého práva a nechá je doplnit doklady prokazující splnění kvalifikace, právě třeba s ohledem na to, že jejich nabídka se v provedeném hodnocení umístila na prvním místě a právě s ohledem na to, že zadavatel v jeden moment posuzuje pouze jednu nabídku, byl by sám proti sobě, kdyby ji v případě nejasností či nedostatečnosti z pohledu kvalifikace nenechal doplnit či vysvětlit. Zadavatel se na základě této pohodlnosti dodavatelů nemusí zdržet pouze u uchazeče, který se umístil po hodnocení na prvním místě. V případě, že první uchazeč neprokáže kvalifikaci ani po žádosti podle § 59 odst. 4 o doplnění a vysvětlení kvalifikace, měl by být vyřazen a následně vyloučen a na jeho místo by měl nastoupit s největší pravděpodobností uchazeč, který se v hodnocení umístil jako druhý v pořadí, a anabáze s posouzením nabídky a stejně tak kvalifikace nastává nanovo. Jestliže by byl i druhý uchazeč stejně liknavý a spoléhal by na doplňování a vysvětlování kvalifikace, proces posouzení nakonec může trvat stejně dlouho, jako kdyby zadavatel v zadávacím řízení postupoval podle nyní účinného ZVZ, kdy se nabídky hodnotí až nakonec po provedeném posouzení nabídek a posouzení kvalifikace. S ohledem na základní zásady zákona, konkrétně rovného zacházení, by bylo nasnadě, aby zadavatel institut doplňování a vysvětlování kvalifikace využíval buď u všech uchazečů, nebo u žádného uchazeče.

Bude tedy vždy v zájmu dodavatele a rychlého zadávacího průběhu, aby nabídky již v okamžiku doručení zadavateli obsahovaly všechny nezbytné náležitosti, tedy i doklady prokazující splnění kvalifikace a veškeré další potřebné informace, aby zadavatel hned na první pokus po provedeném hodnocení mohl s kladným výsledkem posoudit nabídku uchazeče, který se umístil jako první v pořadí. K tomu je potřeba doplnit, že zadavatel má v současné době možnost, nikoliv povinnost, zažádat o doplnění a vysvětlení kvalifikace, přičemž tady v tomto ohledu nic nenapovídá tomu, že by se tato úprava měla nějakým způsobem změnit.

Je nutné uvést, že doplnění nabídky je možné pouze u posouzení kvalifikace, nikoliv již u posouzení nabídky z hlediska splnění požadavků zákona a zadavatele a dá se očekávat, že ani v tomto směru by se zákonná úprava neměla výrazným způsobem měnit.

Podle autorů článku, pokud by český zákonodárce v novém zákonu o veřejných zakázkách připustil v otevřeném řízení obrácený způsob průběhu zadávacího řízení, tedy nejdříve všechny nabídky vyhodnotit (což by nemělo být složité a zdlouhavé) a následně nejvýhodnější nabídku posoudit z hlediska splnění požadavků ZVZ a zadavatele, celý proces by se skutečně urychlil a zjednodušil. Nicméně vše je odvislé od lidského faktoru (nejen na straně zadavatele ale právě na straně uchazeče v souvislosti s úplností a kvalitou jeho nabídky), a jak tomu v mnoha případech bývá, tento bohulibý úmysl by nakonec mohl znamenat naopak delší a složitější zadávací proces.