12. 10. 2018

ID: 108229upozornění pro uživatele

Přísněji proti nelegální práci

Koncem srpna 2018 se na společném jednání zástupci ministerstva práce a sociálních věcí, Státního úřadu inspekce práce a Policie České republiky dohodli, že se zintenzivní kontroly nelegálního zaměstnání.

Je to rozhodnutí správné, neboť statistika nás přesvědčuje o stále se zvyšujícím počtu nelegálních pracovníků, a to zejména ze zemí mimo EU. Za nelegální zaměstnávání bylo v roce 2017 zaměstnavatelům uloženo celkem 440 pokut v celkové výši téměř 86 milionů korun. V letošním roce do 31.7.bylo již uloženo 273 pokut v celkové výši 76 milionů korun. Za první pololetí letošního roku bylo oblastními inspektoráty práce zjištěno celkem 2 465 osob vykonávajících nelegální práci. Z tohoto počtu se ve 453 případech jednalo o občany ČR, ve 151 případech o občany jiných členských států EU a ve 1 861 případech o cizince ze zemí mimo EU.[1]

„Odhalování a potírání nelegálního zaměstnávání patří dlouhodobě mezi jednou z hlavních kontrolních priorit Státního úřadu inspekce práce. Nejen samotný výkon nelegální práce, ale především umožnění výkonu nelegální práce jsou společensky nebezpečné a patologické jevy s dopadem nejen do oblasti pracovněprávní, ale také do oblasti veřejných rozpočtů a financí.“ uvedla ministryně práce a sociálních věcí Jana Maláčová.

Právní úprava

Zákon o zaměstnanosti č. 435/2004 Sb., (dále „ZOZ“) poprvé v našem právním řádu definoval nelegální práci v § 5 písm. e). Novela ZOZ č. 382/2008 Sb.s účinností od 1. ledna 2009 pojem nelegální práce zpřísnila. Je to tehdy, nevykonává-li fyzická osoba závislou práci pro zaměstnavatele na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy, nejde – li o manžela nebo dítě této fyzické osoby. Dále to je v případě, kdy cizinec nevykonává práci pro právnickou nebo fyzickou osobu na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy. Za nelegální práci se rovněž považuje, jestliže cizinec vykonává práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto povolení, je – li podle ZOZ vyžadováno, nebo v rozporu s povolením k dlouhodobému pobytu podle zelené karty nebo bez této zelené karty.

Každodenní problémy

Každý z nás se s nelegální prací setkává téměř na každém kroku. Při kontrole v obchodním řetězci odpoví na dotaz inspekce práce jeho vedoucí, že pokladní pracuje podle dohody o provedení práce. Přitom každý kupující ví, že pokladní svou činností značně přesahuje povolených 300 hodin práce podle této dohody v kalendářním roce. To je jeden z nejtypičtějších příkladů nelegální práce, někdy také nazývané práce načerno.

Při legislativním posuzování této tendence je nutno vyjít nejen ze ZOZ, ale i z občanského zákoníku (OZ) č. 89/2012 Sb. Ten již nedefinuje právní úkony. Jsou nově legislativně nahrazeny pojmem „ právní jednání„ která NOZ řadí mezi právní skutečnosti. Podle § 545 NOZ právní jednání vyvolává právní následky, které jsou v něm vyjádřeny, jakož i právní následky plynoucí ze zákona, dobrých mravů, zvyklostí a zavedené praxe stran.

Zastřené právní jednání

Pro posouzení platnosti a obsahu právního jednání je rovněž důležité ustanovení § 555 OZ. Právní jednání se posuzuje podle svého obsahu. Má-li být určitým právním jednáním zastřeno jiné právní jednání, posoudí se podle jeho pravé povahy.

Podle principu podpůrnosti (subsidiarity) se toto ustanovení plně aplikuje i v pracovněprávních vztazích. V komentáři k zákoníku práce se k tomuto problému uvádí: „V případě, že strany uzavřely smlouvu o dílo jen proto, aby tím zastřely, že ve skutečnosti mezi nimi jde o plnění pracovního závazku, to je o výkon závislé práce, vyplývá, že smlouva o dílo je neplatná, neboť byla učiněna jen „naoko“ (simulovaně) a že mezi stranami vznikl v souladu s jejich skutečnou vůlí některý ze základních pracovněprávních vztahů.“ [2]

Tím se dostáváme k pojmu „zastřený pracovněprávní vztah“ (pracovní poměr nebo dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr). V podstatě se jedná o nelegální práci. Je to např. vztah mezi zaměstnavatelem a osobou, která pro něj vykonává práci v závislé činnosti a přitom si sjednali smlouvu podle živnostenského zákona nebo smlouvu o dílo, případně jinou smlouvu podle OZ I když „formálně“ nebude uzavřen pracovněprávní vztah, bude se tato činnost posuzovat podle ZP. Jedná se o zastřené právní jednání, tedy o zastřený pracovněprávní vztah- práci načerno.

Závislá práce

Pro posouzení tohoto vztahu je důležité vymezení závislé práce (závislé činnosti). Obsah závislé práce vyplývá z § 2 a 3 zákoníku práce (dále ZP). Jde o vztah nadřízenosti a podřízenosti, osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, případně na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost. Ani jeden z těchto znaků u podnikatelské činnosti neexistuje. U závislé práce musí být splněny všechny uvedené zákonné znaky.

Znamená to, že pracuje – li u firmy občan v závislé práci, musí to být podle pracovní smlouvy nebo podle dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce (dále jen „dohoda“).

Jiné smlouvy se nevylučují

Zaměstnavatelé by měli postupovat při plnění svých pracovních úkolů podle § 2 a 3 ZP. Tato ustanovení nevylučují možnost, aby zaměstnavatel uzavíral s občanem, případně se svým zaměstnancem, tzv. obchodně – právní smlouvu. Jde o případy, kdy občan může určitou činnost pro zaměstnavatele vykonávat na základě živnostenského oprávnění jako osoba samostatně výdělečně činná nebo ji bude vykonávat bez tohoto oprávnění, ale se znaky podnikání.

Jestliže by pracovní činnost vykonával na základě živnostenského oprávnění, ale přitom by pracoval na pracovišti zaměstnavatele a jeho práce by měla všechny znaky závislé práce, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah. Příjem z této činnosti by mohl být na základě kontroly finančního úřadu dodatečně zdaňován. Přitom vůbec není rozhodující, zda občan bude plnit úkoly, které vyplývají z předmětu činnosti zaměstnavatele nebo úkoly jiné, které s obsahem tohoto předmětu přímo nesouvisí.

Znaky podnikání

Při přípravě právní úpravy zákazu nelegální práce jsem se jako legislativní pracovník Ministerstva práce a sociálních věcí setkával s názory, že ZP vymezením znaků závislé činnosti svazuje ruce podnikatelům a živnostníkům, kteří jsou právními ustanoveními nuceni pracovat v pracovněprávním vztahu.

Dosavadní praxe potvrzuje, že tomu tak není. Je ovšem nutné, aby pracovní činnost OSVČ ve prospěch jiného subjektu (např. zaměstnavatele, firmy apod.) vykazovala znaky podnikání a může činnost provádět „živnostenským„ způsobem.

Obdobně se posuzuje činnost osoby bez živnostenského oprávnění. Bude – li pracovat v závislé činnosti, je nutné uzavřít pracovněprávní vztah

Definici podnikání obsahuje § 420 OZ. a § 2 živnostenského zákona. Rozumí se tím plnění svěřených úkolů samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem.

Samostatnost: Nejvíce odlišuje činnost podnikatelskou od činnosti v pracovněprávním vztahu požadavek samostatnosti. Je to tehdy, jestliže osoba (živnostník) rozhoduje o své činnosti samostatně a sama ji organizuje.

Není možné za samostatnou považovat činnost v závislém (podřízeném) postavení, zejména činnost, která je vykonávána pro jedinou osobu, která určuje a řídí podstatné složky jejího provádění. Zjistí-li se, že činnost není prováděna samostatně, nejde vůbec o živnost podnikání a toto nemůže vzniknout.

Soustavnost: Za soustavnou nelze považovat činnost jednorázovou nebo nahodilou, i když by existovaly ostatní podnikatelské znaky. S požadavkem soustavnosti není v rozporu, je -li činnost vykonávána sezónně. Podle okolností lze hodnotit jako soustavnou činnost i jednání jednorázové, dochází-li k jeho opakování v průběhu určitého období, např.sezonní prodej.

Vlastním jménem: Provozovat živnost je možné vlastním jménem nebo prostřednictvím odpovědného zástupce.

Vlastní odpovědnost: Požadavek provozování živnosti na vlastní odpovědnost vyjadřuje podnikatelské riziko. Podnikatel odpovídá za své závazky celým svým majetkem.

Dosažení zisku: Není rozhodující, zda bude zisku skutečně dosaženo, postačuje, je-li zde takový úmysl a vůbec není rozhodující, pro jaké účely bude zisk použit.

Jestliže by pracovní činnost vykonával občan na základě živnostenského listu, ale přitom by pracoval na pracovišti zaměstnavatele a jeho práce by měla znaky závislé činnosti, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah.

Přitom vůbec není rozhodující, zda občan bude plnit úkoly, které vyplývají z předmětu činnosti zaměstnavatele nebo úkoly jiné, které s obsahem tohoto předmětu přímo nesouvisí.

Hledisko pro rozlišení

Posoudit, zda se jedná o zastřený pracovněprávní vztah nebo o podnikatelskou (živnostenskou) činnost, není zrovna jednoduché. Existuje však „právní“ hledisko: určit zda se jedná o závislou práci nebo o práci podle živnostenského oprávnění.

Definici podnikatele obsahuje § 420 odst.1. NOZ. „Kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku, je považován se zřetelem k této činnosti za podnikatele.“

Živnostenský zákon č.455/1994 Sb., definuje živnost v § 2. Je to soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených živnostenským zákonem.

Varianty nelegální práce

1. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) - A x OSVČ – B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti.

Stavební firma zadá obkladačské, topenářské nebo jiné stavební práce (dílčí dodávky) fyzické osobě, např. osobě samostatně výdělečně činné. Určí-li stavební firma této fyzické osobě např. jen termín dodání prací (splnění pracovního zadání), bude se jednat o práce s podnikatelskými znaky, a nemusí být vykonávána v pracovněprávním vztahu.

Jestliže by však tato osoba vykonávala stavební práce (dílčí dodávky), na pracovišti stavební firmy, podle pokynů zástupců této firmy, v určené pracovní době, ve vztahu podřízenosti a nadřízenosti atd.,(jednalo by se o znaky závislé práce) a přitom by byla „formálně“ sjednána smlouva podle živnostenského zákona, jednalo by se o zastřený pracovněprávní vztah. Oba účastníci tohoto vztahu, stavební firma a živnostník, by mohli mít problémy s finančním úřadem a s kontrolními orgány.

2. Právnická osoba (firma, zaměstnavatel) - A x OSVČ – B + osoba (osoby) C vykonávající práci ve prospěch osoby B

Pracovní činnost vykonává osoba B ve prospěch osoby A podnikatelsky nebo při existenci prvků závislé činnosti. Obdobně se posuzuje vztah pracujících osob C, které pracují ve prospěch osoby B. – tzv. subdodávky.

3. Právnická osoba (zaměstnavatel) – A x osoba nepodnikající, bez živnostenského oprávnění – B

Výkon této činnosti může mít rovněž znaky nelegální práce v případě, že tuto práci vykonává osoba B v závislé činnosti.. V praxi se zejména jedná o případy, kdy tzv. nepodnikatelský subjekt (např. územní samosprávný celek, obec, město, kraj) sjedná výkon určité činnosti s občanem, který nemá živnostenské oprávnění (vypracování posudků, rešerší, odbornýcn stanovisek apod.)

4. OSVČ – A (bez zaměstnanců) x OSVČ – B (bez zaměstnanců)

V právním posuzování tohoto vztahu nejsou rozdíly. Bude –li OSVČ (osoba B) vykonávat činnost ve vztahu k jiné OSVČ (osoba A), opět se posuzují znaky závislé práce nebo podnikatelsklé činnosti.

5. Osoba nepodnikající – A x osoba nepodnikající – B

Může se jednat o vzájemný vztah mezi občany, kdy jeden z nich vykonává práci pro druhého (např. opatrování dítěte, hospodyně, výuka jazyků nebo na hudební nástroj apod.). Bude –li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti, musí být vykonáván v pracovněprávním vztahu. Tento vztah nelze nahrazovat smlouvou podle o.z..

Příklady nelegální práce

Někdy se nelegální práce zužuje pouze na zaměstnávání cizinců bez povolení k práci a bez povolení k pobytu. Nelegální zaměstnávání nelze však omezovat jen na práci cizinců. Příklady z praxe potvrzují daleko širší vymezení tohoto pojmu. Například občan pracuje u zaměstnavatele a pracovní úkoly vykonává bez smlouvy, jen jako " výpomocnou" formu nebo podle dohody o provedení práce, která přesahuje 300 hodin.

Zaměstnavatelé svůj postup odůvodňují nejrůznějším způsobem. Např., že se jedná pouze o výpomoc, že jde o rodinného příslušníka, že občan má sjednánu ústní smlouvu apod. Nelegální práce může mít mnoho podob. Důsledek je však jediný: únik z daňového systému, neodvádění pojistného na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, případně krácení odvodu zdravotního pojištění apod. K tomu musíme " připočítat" i další negativní jev: odnímání pracovních příležitostí pro uchazeče o zaměstnání, kteří jsou evidováni na úřadech práce.

Daňová kontrola

K zastřenému pracovněprávnímu vztahu se „hlásí„ i daňový řád. Podle § 8 odst. 3 zákona č. 280/2009 Sb. (daňový řád) „správce daně vychází ze skutečného obsahu právního jednání nebo jiné skutečnosti rozhodné pro správu daní.“ Při uplatňování daňových zákonů v daňovém řízení se bere v úvahu vždy skutečný obsah právního jednání nebo jiné skutečnosti rozhodné pro stanovení či vybrání daně, pokud je zastřený stavem formálně právním a liší se od něho.

Toto ustanovení pro daňové řízení dále rozvádí § 23 odstavec 10 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů. Pro zjištění základu daně se vychází z účelu vedeného podle zvláštního předpisu (zákon o účetnictví), pokud zvláštní předpis nebo zákon o dani z příjmu nestanoví jinak anebo pokud nedochází ke krácení daňové povinnosti jiným způsobem.

Z daňových zákonů vyplývá, že zastřený pracovněprávní vztah (pracovněprávně jednání) umožňuje finančním orgánům, aby zjišťovaly základ daně i jinak, než jen z účetnictví zaměstnavatele (firmy). Znamená to, že i když budou mít účastníci pracovního vztahu (zaměstnavatel – firma a fyzická osoba) uzavřen mezi sebou k provádění prací smlouvu obchodněprávní (podnikatelskou), a tuto činnost bude firma vykazovat v účetních dokladech jako práci podle obchodněprávní smlouvy, může finanční orgán posoudit obsah tohoto vztahu jako pracovněprávní vztah, který je zastřen vztahem obchodněprávním. To přichází v úvahu zejména tehdy, bude – li tento vztah vykazovat znaky závislé činnosti. Potom může finanční orgán posoudit tento vztah z daňového hlediska jako pracovněprávní se všemi daňovými důsledky - dodatečné doměření daně.

Vysoké pokuty

Pokud kontrolní orgán (Státní inspekce práce) zjistí, že fyzická osoba nevykonává práci na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy nebo cizinec bude vykonávat práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto souhlasu, bude se jednat o výkon práce v rozporu s právními předpisy. Podle § 139 odstavec 3 ZOZ může být tomuto jednotlivci uložena pokuta až do částky 100 000 Kč.

Mnohem citelnější jsou sankce pro právnické osoby v důsledku správního deliktu: umožnění práce na černo. Může jí být uložena pokuta až do částky 10 milionu korun, nejméně však ve výši 50 000. Do 1.ledna 2015 byla tato minimální částka ve výši 250 000 Kč. Stejná sankce může postihnout podnikající fyzickou osobu, jestliže umožní fyzické osobě nebo cizinci výkon nelegální práce.