Spojování soutěžitelů - praktické aspekty řízení před ÚOHS

Nezbytnou a nevyhnutelnou součástí každé větší akvizice je i posouzení, zda bude třeba transakci oznámit Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), a s její realizací počkat až na schválení ze strany Úřadu. V tomto článku se budeme zabývat některými praktickými aspekty řízení o povolení spojení soutěžitelů, se kterými by měli být podnikatelé seznámeni při zvažování, zda mají podat Úřadu návrh na zahájení řízení o povolení spojení.

Obratová kritéria

O povolení pro uskutečnění spojení je nutno žádat u fúzí, které spadají do obratových limitů stanovených v zákoně 143/2001 Sb. o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „ZOHS“). ZOHS stanoví, že spojení soutěžitelů podléhá povolení Úřadu, pokud celkový čistý obrat všech spojujících se soutěžitelů dosažený za poslední účetní období na trhu České republiky převyšuje 1,5 miliardy Kč a alespoň dva z nich dosáhli samostatně za poslední účetní období na trhu České republiky obratu 250 milionů Kč. Případně u některých typů soutěžitelů je stanoven obratový limit 1,5 miliardy Kč na českém trhu u jednoho účastníka spojení a 1,5 miliardy Kč celosvětově u dalšího účastníka transakce.

Toto zdánlivě jednoduché obratové kritérium obsahuje pojmy, které je třeba pro jednoznačné určení, zda plánovaná transakce podléhá posouzení Úřadu, blíže vyložit. Níže se tedy zaměříme na následující otázky:

kdo je spojující se soutěžitel,
co je to spojení soutěžitelů,
jak vypočíst čistý obrat,
jak zjistit výši obratu dosaženého na trhu České republiky.

Soutěžitel

Pro určení výše obratu je podstatné, že Úřad za soutěžitele nepovažuje pouze konkrétního účastníka transakce, ale i osoby, které budou se spojujícími se podnikateli po uskutečnění spojení provázány prostřednictvím vztahů kontroly. Do celkového čistého obratu pro splnění obratového kritéria se tak započítávají nejen obraty spojujících se podnikatelů, ale také obraty jejich (po uskutečnění spojení) dceřiných, mateřských a sesterských společností. Určení toho, které osoby jsou spojujícími se soutěžiteli, se samozřejmě liší v návaznosti na to, o jakou formu spojení se v případě dané transakce jedná.

Spojení soutěžitelů

Aby mohla být konkrétní transakce považována za spojení soutěžitelů ve smyslu zákona, musí splňovat několik základních znaků. Obecně lze konstatovat, že půjde o transakce mezi (i) samostatnými soutěžiteli, (ii) jejímž důsledkem je trvalá a dlouhodobá změna struktury trhu. Spojení soutěžitelů ZOHS rozděluje na 3 základní kategorie:

fúze na trhu dříve samostatně působících soutěžitelů,
nabytí podniku jiného soutěžitele či jeho části, a to včetně převodu části majetku (assets deals),
získání možnosti kontrolovat jiného soutěžitele, a to včetně založení soutěžitele, který je společně kontrolován více subjekty.

Za jedno spojení soutěžitelů Úřad považuje i soubor transakcí, které jsou vzájemně podmíněny. Není tedy podstatné, že transakce se skládá z několika smluv mezi různými subjekty. Pokud v důsledku souboru transakcí stejní soutěžitelé převezmou kontrolu nad jedním nebo vícero soutěžiteli a transakce spolu souvisejí v tom smyslu, že jedna transakce realizovaná bez druhé by ztratila ekonomický smysl, pak je třeba tento soubor transakcí považovat za jedno jediné spojení soutěžitelů.

Výpočet čistého obratu

Úřad rozumí čistým obratem spojujících se soutěžitelů, který je pro vznik notifikační povinnosti rozhodující, čistý obrat dosažený jednotlivými aktéry transakce pouze při činnosti, která je předmětem jejich podnikání a to na území České republiky. Jedná se tedy o obrat dosažený prodejem zboží, výrobků a služeb, zaznamenaný ve výkazu zisků a ztrát jednotlivých spojujících se soutěžitelů.

Do čistého obratu Úřad dále zahrnuje i podpory, které byly soutěžiteli uděleny veřejnoprávními subjekty a které se vztahují k jeho předmětu podnikání. Naopak od čistého obratu se odečítají obraty, jež byly sice dosaženy činností tvořící předmět podnikání, ale v rámci koncernu, tedy mezi mateřskými, dceřinými a sesterskými společnostmi. To platí proto, aby nedošlo k jejich vícenásobnému započítání.

Geografické členění obratu

Podnikatelům může v některých případech činit potíže určit obrat, kterého dosáhli na území České republiky. Základní kritéria, která Úřad v praxi používá, se člení podle toho, zda se jedná o obrat dosažený při prodeji zboží a výrobků, či poskytování služeb. Při prodeji zboží a výrobků je obrat dosažen na území České republiky, pokud se zde nacházel zákazník v době uskutečňování transakce, případně zde došlo k předání zboží či výrobků zákazníkovi. Obrat dosažený při poskytování služeb se považuje za dosažený v České republice, pokud zde byla služba poskytnuta zákazníkovi.

Řízení o povolení spojení

Pokud tedy obchodní transakce splňuje obratová kritéria stanovená podle výše popsaných pravidel, je třeba ji ještě před realizací ohlásit Úřadu. V opačném případě by spojujícím se soutěžitelům hrozila pokuta až do výše 10 miliónů Kč nebo 10 % obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.

K návrhu na zahájení řízení je mimo jiné potřeba připojit potvrzení o uhrazení správního poplatku ve výši 100 000,- Kč a poměrně obsáhlý dotazník k povolení spojení. V dotazníku je zejména třeba uvést a doložit detailní informace o situaci na relevantních trzích a obchodní podíly spojujících se soutěžitelů na nich. Vzhledem k tomu, že při vyplňování dotazníků většinou vyvstane celá řada otázek, Úřad nabízí a doporučuje firmám využít možnosti tzv. přednotifikačních jednání. V rámci něj je možné s Úřadem prodiskutovat vše potřebné, včetně výše uvedených obratových kritérií, a to ještě před podáním návrhu.

Zahraniční notifikace

Výše jsme se věnovali hlavním aspektům notifikace určitých transakcí Úřadu. Je však nutné upozornit i na to, že společnosti, které dosahují obratů i mimo území České republiky, by měly zároveň pečlivě zvážit a nechat prověřit, zdali jejich transakce nevyvolá nutnost žádat o schválení transakce soutěžní orgány i v jiných státech.

Stále totiž platí, že v některých zemích stačí ke vzniku notifikační povinnosti splnit poměrně nízká obratová kritéria. Ač se to pak v daném případě může zdát absurdní, povinnost žádat o schválení může spustit i pouhá skutečnost, že jeden ze soutěžitelů je na daném trhu zastoupen svou sestrou a druhý soutěžitel tam realizoval obrat „pouze“ v řádu tisíců euro.

Stanislav Servus