Změna v základních kvalifikačních předpokladech – novela zákona o veřejných zakázkách zákonem č. 423/2010 Sb.

Tato ustanovení požadovala, aby dodavatelé v rámci splnění základních kvalifikačních předpokladů:

• předložili seznam společníků nebo členů, jsou-li právnickou osobou (§ 53 odst. 1 písm. k) ZVZ),
• předložili seznam zaměstnanců nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních třech letech pracovali u zadavatele a byli v pozici s rozhodovací pravomocí pro rozhodování o veřejných zakázkách (§ 53 odst. 1 písm. l) ZVZ),
• mají-li formu akciové společnosti, měli vydány pouze akcie na jméno a předložili seznam akcionářů aktuální ke lhůtě pro podání nabídek, resp. žádostí o účast (§ 53 odst. 1 písm. m) ZVZ).

Tato ustanovení zařazená do novely ZVZ pozměňovacími návrhy v průběhu projednávání návrhu v Poslanecké sněmovně trpěla jistou nekoncepčností zahrnutím uvedených požadavků mezi kvalifikační předpoklady (zejména u požadavku dle § 53 dost. 1 písm. m) ZVZ) a nedostatečným navázáním na způsoby prokazování těchto skutečností dle § 53 odst. 2 ZVZ[1], a to zejména ve vztahu k výpisům ze Seznamu kvalifikovaných dodavatelů a k certifikátům dle § 139 an. ZVZ. Kromě toho se vyznačovala výkladovými nejasnostmi a v případě obzvláště zpolitizovaného ustanovení písm. m) (de facto zákaz účasti akciových společností s akciemi na majitele v zadávacích řízeních) i jasným rozporem s evropskou zadávací směrnicí 2004/18/ES, jakož i se základními zásadami Smlouvy o fungování EU.

Původním záměrem návrhu novely ZVZ, který byl nakonec schválen jako zákon 423/2010 Sb., bylo všechna popisovaná ustanovení vypustit a vrátit ustanovení § 53 ZVZ do podoby, kterou mělo před novelizací zákonem 179/2010 Sb. Ani tento záměr nakonec v rámci projednávání novely v Parlamentu ČR nebyl realizován a podstatná část stávajících požadavků na základní kvalifikaci byla i v novelizované úpravě zachována, byť s určitými modifikacemi.

Za jednoznačně pozitivní změnu lze považovat vypuštění faktického zákazu účasti akciových společností s akciemi na majitele v zadávacích řízeních (záměr zprůhlednit majetkové struktury právnických osob je potřeba realizovat zcela jinými právními prostředky; o legislativní pomýlenosti takového ustanovení ostatně svědčí i praxe velkých dodavatelů, která za předchozí úpravy směřovala k podávání nabídek dceřinnými s.r.o., případně jejich účelovým zakládáním). Nově není nutno předkládat seznam zaměstnanců dodavatele, kteří pracovali u zadavatele a měli rozhodovací pravomoc pro rozhodování o veřejných zakázkách. Tím odpadá zejména interpretačně složitá úvaha o tom, co u jednotlivých zadavatelů znamená pozice s rozhodovací pravomocí o veřejných zakázkách, a především zda výkladově omezovat působení takových zaměstnanců na veřejné zakázky související s konkrétním dodavatelem (vzhledem k tomu, že paušální omezení účasti dodavatele zaměstnávajícího bývalého zaměstnance zadavatele, který se nikdy nepodílel na rozhodování o zadání veřejné zakázce dodavateli – svému nynějšímu zaměstnavateli, je opět z podstaty věci prvkem porušujícím zásadu zákazu diskriminace).

Poslední novela tedy namísto písmen k) až m) v odstavci 1 § 53 ZVZ přinesla nová písmena k) a l). Nově základní kvalifikační předpoklady podle těchto ustanovení splňuje dodavatel:

• „k) který předloží seznam statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních 3 letech pracovali u zadavatele“,
• „l) který, má-li formu akciové společnosti, předloží aktuální seznam akcionářů s podílem akcií vyšším než 10 %.“

V případě kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ je potřeba upozornit na to, že dodavatelé byli novelou ušetřeni potenciálně složitých úvah o tom, zda některý z jejich zaměstnanců nepracoval dříve „u zadavatele“ s rozhodovací pravomocí ve vztahu k veřejným zakázkám, avšak nadále jim zůstává povinnost uvádět seznam statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří „pracovali u zadavatele“ v posledních třech letech, tentokrát však bez ohledu na jejich pravomoci u zadavatele. Pomineme-li otázku, zda je skutečně vhodné, aby zadavatelé vyžadovali od dodavatele informaci o tom, zda jeho jednatelem není jejich dřívější zaměstnanec, který nemusel mít žádnou rozhodovací pravomoc a jehož pracovní pozice se obsahově lišila od náplně jeho činnosti jako jednatele,[2] musí dodavatelé řešit otázku, jaký vztah naplňuje zákonný text „pracovali u zadavatele“. Především je potřeba poznamenat, že výraz „pracuje u…“ se v českých právních předpisech systematicky nevyskytuje.[3] Dále je potřeba omezit takové vztahy na vztahy upravené v zákoně 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů, jelikož jiné předpisy úplatné poskytování služeb fyzickou osobou jinému subjektu s výrazem „práce“ nespojují. Tím se pochopitelně ze záběru ustanovení § 53 odst. 1 písm. k) ZVZ dostávají např. situace, kdy fyzická osoba poskytuje zadavateli poradenské služby v rámci svého živnostenského oprávnění, přičemž předmět její činnosti ve vztahu k zadavateli bude obdobný, jakoby tato osoba byla u zadavatele zaměstnána v pracovním poměru.[4] Otevřenou otázkou však zůstává, zda výraz „pracuje u zadavatele“ má zahrnovat práci vykonávanou v pracovním poměru, nebo rovněž situace, kdy příslušná osoba prováděla pro zadavatele práce mimo pracovní poměr, tj. v rámci dohody o provedení práce nebo dohody o pracovní činnosti.[5] Z hlediska funkčního pojetí dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr, které postihují především nárazové činnosti a ne dlouhodobou práci pro zaměstnavatele, by bylo vhodné dovozovat, že uvedené ustanovení by se mělo vztahovat pouze na případy práce v rámci pracovního poměru. Z hlediska jazykového je však pod pojem „pracuje“ pravděpodobně potřeba zařadit i práce konané mimo pracovní poměr, proto nelze jednoznačně doporučit, aby dodavatelé své členy statutárních orgánů, kteří měli se zadavatelem uzavřenu např. dohodu o provedení práce, v seznamu neuváděli. Z povahy věci by však do seznamu pravděpodobně měly být zahrnovány i takové pozice, jako radní města (kteří se mohou účastnit na rozhodování o veřejných zakázkách, přestože tato činnost již v novelizované textaci kvalifikačních předpokladů zmíněna není), jakkoli dovozovat v těchto případech, že se jedná o „práci u zadavatele“, je argumentačně obtížné.

Specificky na dodavatele – akciové společnosti dopadá nové ustanovení § 53 odst. 1 písm. l) ZVZ požadující předložení seznamu akcionářů s podílem přesahujícím 10 %. Jakkoli není zcela zřejmé, jaký je smysl stanovení právě této hranice, lze se domnívat, že požadavek na předložení takového seznamu je pro dodavatele proveditelný. Lze se rovněž domnívat, že v případě akciových společností s akciemi na majitele (zejména v případech, kdy akcie na majitele nejsou zaknihovány) bude povinnost dodavatele splněna, pokud v rámci seznamu uvede jemu známé majitele akcií ke dni podání nabídky resp. žádosti o účast. S ohledem na analogie tohoto ustanovení k dřívější úpravě § 53 odst. 1 písm. k) a m) ZVZ se lze domnívat, že pro správný výklad lze použít výkladové stanovisko MMR a ÚOHS k předchozí úpravě, podle kterého by zadavatel v rámci posouzení kvalifikace měl zkoumat pouze předložení seznamu, nikoli však už jeho pravdivost.[6]

Kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. k) a l) ZVZ prokáže dodavatel v souladu s ustanovením § 53 odst. 2 písm. d) ZVZ čestným prohlášením. Novela rovněž výslovně upravuje vazbu na Seznam kvalifikovaných dodavatelů (dále jen „SKD“), resp. na prokazování kvalifikace výpisy ze seznamu podle § 127 ZVZ a na prokazování kvalifikace pomocí certifikátů podle § 138 an. ZVZ. Výslovně je stanoveno, že kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. k) a l) ZVZ nelze prokázat ani výpisem z SKD, ani certifikátem vydaným akreditovanou osobou v rámci systému certifikovaných dodavatelů. Novelizované kvalifikační předpoklady je tedy vždy potřeba prokázat čestným prohlášením. Tuto část novelizace je potřeba vnímat jako nevhodnou, neboť zbytečně dodavatele administrativně zatěžuje dokládáním dalších skutečností mimo výpis z SKD, resp. certifikát systému certifikovaných dodavatelů. Na rozdíl od předchozí úpravy, podle které bylo zapsání některých skutečností do SKD pro celou řadu dodavatelů nemožné (např. kvůli neustále se měnícímu okruhu akcionářů či zaměstnanců), nové předpoklady okruh zapisovaných údajů výrazně zredukovaly na skutečnosti stálejší povahy (10 % akciový podíl i statutární orgány se obvykle nemění často). Dodavatelé proto mohli až na výjimky snadno tyto skutečnosti při zápisu do SKD či certifikaci doložit.

Novela obsahuje přechodná ustanovení, podle nichž se nová úprava vztahuje na zadávání veřejných zakázek, zahájené ode dne účinnosti novely, tj. od 30. prosince 2010.

Jakkoli lze přivítat, že novela odstranila zejména mimořádně sporné ustanovení zabraňující akciovým společnostem s akciemi na majitele podávat nabídky do zadávacích řízení, které bylo v jasném rozporu s právem EU, další koncepčně nepříliš šťastná ustanovení v úpravě základních kvalifikačních předpokladů zůstala, byť v modifikované podobě. Jejich textace přitom zjevně bude přinášet interpretační problémy, a to přinejmenším do doby ustálení výkladové praxe, z níž lze prozatím pravděpodobně využívat principů formulovaných ve výkladovém stanovisku MMR a ÚOHS, jehož části s novelou neztratily relevanci.
 

Mgr. David Mlíčko

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

Tel.:    + 420 222 866 555 
Fax:    + 420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.:    + 420 542 210 351 
Fax:    + 420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com

Bukovanského 1345/30
710 00  Ostrava – Slezská Ostrava

Tel.:    + 420 596 629 503
Fax:    + 420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Původní základní kvalifikační předpoklady jsou skutečnosti obecné, jejichž splnění nebo nesplnění je jednoznačné bez ohledu na konkrétního zadavatele. Nové základní kvalifikační předpoklady naproti tomu představovaly předkládání výčtů bez jednoznačné vazby na prokázání určité skutečnosti, a to navíc v případě písm. l) ve vazbě na konkrétního zadavatele.
[2] Tedy je na místě ptát se, zda existuje odůvodněný předpoklad, že tato povinnost může mít pozitivní vliv na průběh zadávání veřejných zakázek v situaci, kdy zákon pouze požaduje uvedení osoby do seznamu a jedinou sankcí v případě jejího neuvedení do seznamu je zařazení dodavatele na tzv. blacklist podle § 53 odst. 1 písm. j) ZVZ, nebo zda se jedná pouze o administrativní obstrukci vůči dodavatelům.
[3] Výjimku v tomto směru však představuje např. § 130 zákona 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, v platném znění.
[4] Pro tento případ odhlédneme od situací, kdy tímto způsobem zadavatelé de facto obcházejí limity pro počet zaměstnanců a uzavírání smluv se živnostníky tak může být v některých případech na samé hranici obcházení zákoníku práce.
[5] Podle dřívější právní úpravy vyžadující přehled osob s rozhodovací pravomocí ve vztahu k veřejným zakázkám tato otázka byla méně aktuální především proto, že osoby „v pozici s rozhodovací pravomocí pro rozhodování o veřejných zakázkách“ bylo možno předpokládat zejména v pracovním poměru k zadavateli, spíše než v pozici osob vykonávajících práce mimo pracovní poměr.
[6] Viz Společné stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k prokazování a posuzování základní kvalifikace podle ustanovení § 53 odst. 1 písm. k), l) a m) zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění; zde . Princip uvedený ve stanovisku je zjevně potřeba vztahovat na zaknihované i nezaknihované akcie, protože dodavatel nemá povinnost prokazovat splnění tohoto kvalifikačního předpokladu žádným potvrzením nebo výpisem z centrální evidence, vedené Centrálním depozitářem cenných papírů, a.s.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz