Změna závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku se zaměřením na změnu de minimis

Obecně k nové právní úpravě změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku

Nová právní úprava týkající se změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku je obsažena zejména v § 222 ZZVZ a navazuje na koncepci vytvořenou judikaturou Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“), jejíž základní kameny položil zejména rozsudek pressetext.[1] Tato koncepce zjednodušeně řečeno vychází z rozdělení na podstatné změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku (vyžadující nové zadávací řízení) a změny nepodstatné (přípustné bez nového zadávacího řízení). Uvedené rozdělení změn na podstatné a nepodstatné se legislativně promítlo již v § 82 odst. 7 zákona 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“).

Základním pravidlem ZZVZ je, že zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jejího trvání bez provedení nového zadávacího řízení.[2] Přípustné jsou tedy nepodstatné změny závazku (v tomto směru je interpretačním zdrojem zejména dosavadní rozhodovací praxe) a dále změny, které zákon za nepodstatné označí (byť by jinak bylo možné je považovat za podstatné).

Ustanovení § 222 odst. 3 ZZVZ velmi podobně jako § 82 odst. 7 ZVZ (a koneckonců i rozsudek pressetext) určuje, co se považuje za podstatnou změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Tou se rozumí taková změna smluvních podmínek, která by

• a) umožnila účast jiných dodavatelů nebo by mohla ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,
• b) měnila ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele, nebo
• c) vedla k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.
  

Zbylé odstavce ustanovení § 222 ZZVZ pak stanoví, jaké změny se za podstatné nepovažují, případně za jakých podmínek je změna, jež je podstatnou změnou, možná (např. nahrazení dodavatele dle § 222 odst. 10 ZZVZ). Tyto jednotlivé skutkové podstaty pak lze označit za hlavní novinky, které ZZVZ v oblasti změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku přináší.

Změny závazku de minimis

Důležitou novotou je zavedení kategorie změn závazku ze smlouvy tzv. de minimis. Daná skupina změn vyplývá z pravidla, že za podstatnou změnu závazku ze smlouvy není považována změna, která (i) nemění celkovou povahu veřejné zakázky a (ii) jejíž hodnota je nižší než finanční limit pro nadlimitní zakázku a zároveň nižší než 10 % původní hodnoty závazku,[3] nebo 15 % původní hodnoty závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku na stavební práce, která není koncesí. Zároveň § 222 odst. 4 ZZVZ stanoví, že bude-li provedeno více změn dle tohoto ustanovení, je rozhodný součet hodnot všech těchto změn.

Dané ustanovení přináší vcelku zásadní liberalizaci oproti předchozí velmi striktní právní úpravě změn závazku ze smluv na veřejnou zakázku, která rozšíření předmětu zakázky principiálně zakazovala (s výjimkou dodatečného plnění zadaného v jednacím řízení bez uveřejnění – § 23 odst. 5 písm. b) a 7 ZVZ).

S předmětným ustanovením se ovšem pojí drobná výkladová nejasnost spojená s otázkou, jestli se změny de minimis uplatní i bez ohledu na § 222 odst. 3 ZZVZ, který vymezuje podstatné změny závazku. Jinak řečeno, je nezbytné stanovit, jaký panuje vztah mezi § 222 odst. 3 ZZVZ a § 222 odst. 4 ZZVZ.

Tuto nejasnost dle našeho názoru vytvořila především důvodová zpráva k ZZVZ, která v odůvodnění k § 222 ZZVZ uvádí, že: „V případě veřejné zakázky na dodávky (na pořízení kancelářského nábytku – 10 kusů stolů) je příkladem povolené změny změna spočívající ve výměně 1 kusu stolu za 1 židli za předpokladu, že cena za pořízení 1 židle bude nižší než limit stanovený pro nadlimitní veřejnou zakázku a zároveň cena za pořízení této židle nepřekročí 10 % hodnoty – ceny veřejné zakázky. Rozhodně však není možné, aby zadavatel v případě veřejné zakázky na dodávky, jejímž cílem bude pořízení dopravních prostředků – automobilů, umožnil změnu, která by spočívala v záměně 1 automobilu za 1 loď, a to ani tehdy, pokud by podmínky podle § 222 odst. 4 byly splněny (v takovém případě by se jednalo o nepovolenou podstatnou změnu ve smyslu § 222 odst. 3 a o porušení zásad podle § 6).“[4]

Druhou citovanou větu důvodové zprávy popisující záměnu 1 automobilu za 1 loď vnímáme jako velmi zavádějící. Z té by totiž mohlo být dovozeno, že i pokud některá změna smlouvy naplní podmínky změny de minimis dle § 222 odst. 4 ZZVZ, mohlo by se jednat o zakázanou podstatnou změnu ve smyslu § 222 odst. 3 ZZVZ. S takovým výkladem se však z dále uvedených důvodů neztotožňujeme.

Pokud by totiž byly naplněny podmínky § 222 odst. 4 ZZVZ, jednalo by se dle našeho přesvědčení o dovolenou změnu smlouvy. V uváděném případě záměny 1 automobilu za 1 loď by i podle našeho názoru obvykle byla změna zakázaná. Bylo by tomu tak ovšem proto, že by podmínky § 222 odst. 4 ZZVZ zůstaly nenaplněny, a to s ohledem na případnou změnu celkové povahy veřejné zakázky, která aplikovatelnost § 222 odst. 4 ZZVZ vylučuje. Při neaplikovatelnosti § 222 odst. 4 ZZVZ by pak bylo na místě změnu hodnotit dle § 222 odst. 3 ZZVZ, který by dle našeho názoru vedl k závěru, že se jedná o změnu podstatnou, typicky z důvodu, že by taková změna umožnila účast jiných dodavatelů ve smyslu § 222 odst. 3 písm. a) ZZVZ.

Závěr, že se změny de minimis uplatní bez ohledu na ustanovení, jež uvádí podstatné změny závazku (tedy opačný závěr, než ke kterému může vést textace důvodové zprávy), dále explicitně vyplývá z dikce čl. 72 odst. 2 směrnice 2014/24/EU.[5] Ten stanoví, že „smlouvy na veřejnou zakázku je rovněž možné měnit bez zahájení nového zadávacího řízení podle této směrnice, a aniž je nutné ověřovat, zda jsou splněny podmínky stanovené v odst. 4 písm. a) až d) (vymezení podstatných změn, pozn. aut.), pokud je hodnota změny nižší než obě následující hodnoty (...)“. Hodnoty uvedené směrnicí 2014/24/EU jsou pak zcela shodné s těmi v § 222 odst. 4 ZZVZ. S ohledem na výše uvedené a zásadu eurokonformního výkladu se domníváme, že i § 222 odst. 4 ZZVZ by se měl aplikovat bez ohledu na § 222 odst. 3 ZZVZ.

Uvedené pak vyplývá také ze struktury a logiky paragrafu § 222 ZZVZ, kdy odstavec 3 dle našeho názoru působí subsidiárně vůči speciálním skutkovým podstatám výjimek (odstavce 2, 4, 5, 6 a 7). Pokud jsou naplněny znaky skutkové podstaty některé z těchto výjimek, měla by být daná změna považována za nikoliv podstatnou bez dalšího. Pokud by se totiž tyto výjimky musely přezkoumávat ještě podle odstavce 3, máme za to, že by došlo k vyprázdnění smyslu jejich existence.

K tomuto výkladu se, byť povětšinou bez zevrubné argumentace, přiklání i odborná literatura věnující se danému tématu.[6] Tento názor pak potvrdil i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v jednom ze svých nejnovějších rozhodnutí.[7]

Závěr

Cílem tohoto příspěvku bylo zejména poukázat na nejasnost, která by mohla čtenáře detailně zkoumajícího vztahy mezi jednotlivými odstavci § 222 ZZVZ, zaskočit. Samotný § 222 ZZVZ totiž na rozdíl od čl. 72 směrnice 2014/24/EU výslovně nestanoví vztah speciality ustanovení § 222 odst. 4 ZZVZ vůči ustanovení § 222 odst. 3 ZZVZ. Doufáme, že výše uvedené argumenty pomohou rozptýlit případné obavy zadavatelů z užití změny de minimis v praxi.


Mgr. Ondřej Šafránek,
advokátní koncipient

Mgr. Helena Skalská,
advokátní koncipientka


BRODEC & PARTNERS s.r.o., advokátní kancelář

Rubešova 162/8
120 00 Praha 2

Tel.:    +420 224 247 215
e-mail:    info@akbrodec.cz


____________________________-
[1] Rozsudek SDEU ze dne 19. 6. 2008, ve věci C – 454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Austria.
[2] Viz § 222 odst. 1 ZZVZ.
[3] Pro účely výpočtu hodnoty změny nebo cenového nárůstu se původní hodnotou závazku rozumí cena sjednaná ve smlouvě na veřejnou zakázku upravená v souladu s ustanoveními o změně ceny, obsahuje-li smlouva na veřejnou zakázku taková ustanovení.
[4] VLÁDA ČR (2015). Návrh zákona o zadávání veřejných zakázek s důvodovou zprávou. Dostupné na www, k dispozici >>> zde. [přístup dne 12. 10. 2016]. str. 422.
[5] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, z níž ZZVZ z podstatné části vychází.
[6] Např. PODEŠVA, V. a kol. (2016) Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. Praha: Wolters Kluwer. PTÁČEK, J., ČERMÁK, P. (2015). Vícepráce v nové úpravě. Dostupné na www, k dispozici >>> zde. [přístup dne 12. 10. 2016].
[7] Rozhodnutí ÚOHS ze dne 2. 6. 2016, č. j. ÚOHS-S0228/2016/VZ-23733/2016/512/LVa. Předmětné rozhodnutí se sice vztahuje k úpravě dle ZVZ, nicméně v rámci posouzení materiální stránky správního deliktu (společenské nebezpečnosti jednání zadavatele) vzal ÚOHS v úvahu také již platný ZZVZ.


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz