8. 1. 2016
ID: 100102upozornění pro uživatele

Doklad o opětovném složení jistoty v případě bankovní záruky

Tématem tohoto článku je situace, kdy uchazeč podává návrh na přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jehož součástí musí být rovněž doklad o opětovném složení jistoty, přičemž jistotu uchazeč složil formou bankovní záruky a tato (resp. originál záruční listiny) mu byla zadavatelem v souladu s § 67 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), již vrácena.

 
Hirst, a. s. 
 
Podle ustanovení § 114 odst. 3 zákona je „součástí návrhu doklad o složení kauce podle § 115 a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle § 67 odst. 4.“

Ustanovení § 67 odst. 4 zákona uvádí, že „podal-li uchazeč návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, musí opětovně poskytnout jistotu, která byla zadavatelem uvolněna.“

Podle ustanovení § 67 odst. 2 zákona „jistotu uvolní zadavatel uchazeči,

a) jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější nebo s nímž bylo možno uzavřít smlouvu podle § 82 odst. 4, do 5 pracovních dnů po uzavření smlouvy,

b) jehož nabídka nebyla vybrána jako nejvhodnější a nebylo s ním možno uzavřít smlouvu podle § 82 odst. 4, do 5 pracovních dnů po odeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky podle § 81 odst. 3 či jeho uveřejnění podle § 81 odst. 4,

c) který byl ze zadávacího řízení vyloučen, do 5 pracovních dnů po odeslání oznámení o vyloučení,

d) pokud bylo zadávací řízení zrušeno, do 5 pracovních dnů po odeslání oznámení o zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 8
.“

Dále pak ustanovení § 67 odst. 5 zákona stanoví, že „zadavatel je povinen uchovat kopii záruční listiny a originál záruční listiny vrátit uchazeči ve lhůtě podle odstavce 2.“

Výše citované znění § 67 odst. 4 zákona bylo novelizováno zákonem č. 55/2012 Sb., v tom smyslu, že původní znění „podal-li uchazeč návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, musí opětovně složit peněžní jistotu, která byla zadavatelem uvolněna“ bylo změněno ve výše uvedeném smyslu, tedy na „musí opětovně poskytnout jistotu“.

V tomto bodě mají autoři článku za nutné uvést, že nic nedovozují z terminologické nejednotnosti zákona, která spočívá v použití termínu „složení jistoty“ v § 114 odst. 3 zákona a termínu „poskytnout jistotu“ použitou v § 67 odst. 4 zákona, přičemž pojem „složení“ je použit zákonem výlučně ve vztahu k peněžní jistotě (viz § 67 odst. 1 zákona a první věta § 67 odst. 4 zákona). Tuto terminologickou nejednotnost nepovažujeme za nutnou vykládat způsobem, že povinnost stanovená v § 114 odst. 3 zákona dopadá pouze na případy, kdy uchazeč poskytl jistotu formou složení peněžní částky na účet zadavatele, ale spíše jen jako legislativní jazykovou nedůslednost spočívající v opomenutí nahradit (v rámci novely zákona č. 55/2012 Sb.) v § 114 odst. 3 zákona pojem „složení“ za pojem „poskytnutí“ tak, aby text tohoto ustanovení odpovídal upravenému textu ustanovení § 67 odst. 4 zákona.

Před nabytím účinnosti novely zákona č. 55/2012 Sb. tedy bylo povinností navrhovatele spolu s návrhem doložit Úřadu rovněž doklad o opětovném poskytnutí peněžní jistoty pouze v případě, že jistotu podle ustanovení § 67 zákona poskytl formou složení peněžní částky na účet zadavatele.[1] Po této novele je povinností navrhovatele doložit doklad o opětovném poskytnutí jistoty i v ostatních zákonem přípustných formách. V případě složení peněžní částky na účet zadavatele nečiní předložení dokladu o jejím opětovném složení v praxi výrazné problémy, neboť tímto dokladem je standardně výpis z účtu navrhovatele. Tento druh dokladu je konstantně Úřadem akceptován jako doklad o opětovném složení peněžní jistoty. Jaký druh dokladu má ale navrhovatel předložit v případě, kdy má doložit opětovné poskytnutí bankovní záruky?

Jistota ve formě bankovní záruky je poskytnuta v okamžiku, kdy originálem záruční listiny disponuje zadavatel. Dispozicí s originálem bankovní záruky zadavatelem je naplněn požadavek poskytnutí jistoty podle § 67 zákona, neboť v opačném případě (pokud originálem záruční listiny disponuje uchazeč, resp. navrhovatel), může být taková bankovní záruka kdykoliv ze strany uchazeče odvolána. V okamžiku, kdy spolu s návrhem zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele má být ze strany navrhovatele předložen i doklad o opětovném poskytnutí bankovní záruky, je tedy nutno vycházet ze skutečnosti, že takový doklad musí z logiky věci dokládat předání, resp. doručení originálu záruční listiny do dispoziční sféry zadavatele.

Je otázkou, jakým druhem dokladu tuto skutečnost prokázat. Podle našeho názoru dokladem o předání zásilky k poštovní přepravě takovou skutečnost samu o sobě nelze doložit, neboť tento doklad neobsahuje informace o tom, co je obsahem přepravované zásilky. Možností je využití přepravní společnosti, která je schopna na potvrzení o předání zásilky k přepravě vyznačit i její obsah, tedy označit listiny, které jsou její součástí. Přesto však je nutné uvést, že v případě doručování záruční listiny tímto způsobem vyvstává otázka „doložení faktického doručení“, tedy přejití záruční listiny do dispoziční sféry zadavatele, což doklad o předání zásilky k přepravě (i za předpokladu označení jejího obsahu na něm) nemůže z povahy věci dokládat.

Jednoznačně nejjistější možností je tedy dle názoru autorů osobní předání originálu záruční listiny na podatelně zadavatele, kde příslušný uchazeč obdrží potvrzení o jejím předání na svou vyhotovenou kopii originálu záruční listiny, přičemž tato kopie s vyznačením data předání by měla být podle našeho názoru pro doložení uvedené skutečnosti dostačující. Postupovat tímto uvedeným způsobem ovšem může být pro určitou skupinu dodavatelů, pochopitelně pak především pro skupinu dodavatelů zahraničních, poněkud problematické. V tomto smyslu totiž nelze odhlédnout od lhůty 10 dnů pro podání návrhu k Úřadu, přičemž pokud doklad o opětovném složení jistoty není součástí tohoto návrhu, Úřad s odkazem na ustanovení § 117a odst. d) zákona správní řízení zastaví, aniž by navrhovatele vyzýval k odstranění takového nedostatku návrhu[2].

Lze tedy shrnout, že ačkoliv bylo chvályhodným záměrem zákonodárce novelou zákona č. 55/2012 Sb. vztáhnout povinnost podle § 114 odst. 3 zákona doložit spolu s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele i doklad o opětovném poskytnutí jistoty rovněž na dodavatele (navrhovatele), kteří poskytli jistotu i jinou formou než složením peněžní částky na účet zadavatele, což jistě směřuje k zajištění rovného postavení jednotlivých navrhovatelů, v konečném důsledku však, pro nepoměrně obtížnější obstarání předmětného dokladu v případě bankovní záruky oproti peněžní jistotě, je toto rovné postavení provedenou změnou narušeno.

Vzhledem k tomu, že v současné době není autorům článku známé žádné rozhodnutí Úřadu, které by se danou problematikou přiléhavě zabývalo, přinese jednoznačnou odpověď až budoucí rozhodovací praxe Úřadu, případně vstřícný krok Úřadu v podobě zveřejnění stanoviska, v němž by Úřad poskytl navrhovatelům odpověď na otázku, jaký druh dokladu by v případě doložení opětovného poskytnutí jistoty formou bankovní záruky akceptoval, resp. považoval za dostatečně průkazný k doložení předmětné skutečnosti, a tedy dostatečný pro splnění zákonných náležitostí návrhu.

Na závěr lze doplnit, že dle návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek požadavek na doložení dokladu o opětovném poskytnutí jistoty spolu s návrhem na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zcela absentuje, a to i v případě, kdy zadavatel stanoví zadávací lhůtu a požaduje ze strany účastníků zadávacího řízení poskytnutí jistoty.


Mgr. David Říčný

Mgr. David Říčný
,
analytik veřejných zakázek

Ing. Eva Marečková

Ing. Eva Marečková
,
analytik veřejných zakázek


Hirst, a. s.

Samaritská 199/16
301 00 Plzeň

Tel.:    +420 727 817 132
e-mail:    info@hirst.cz


-----------------------------------------------------
[1] Institut poskytnutí jistoty formou bankovní záruky byl upraven i zákonem č. 199/1994 Sb. o zadávání veřejných zakázek (§ 24 odst. 1 výslovně stanovil formy jistoty v podobě bankovní záruky nebo složení peněžní částky na účet zadavatele), kde bylo rovněž v § 57 odst. 2 stanoveno, že „součástí návrhu je i … doklad o složení uvolněné jistoty“. Rozhodovací praxe Úřadu týkající se veřejných zakázek zadávaných podle tohoto zákona rovněž podle – autorům tohoto článku – dostupných informací neřešila druh dokladu, který by byl Úřadem jako povinná náležitost návrhu akceptován. Předseda Úřadu např. v rozhodnutí  č. j. 3R 10/01-Ku ze dne 2. 5. 2001 hovoří v souvislosti s dokladem o opětovném poskytnutí jistoty formou bankovní záruky bez dalšího o potvrzení:„V ustanoveních §§ 23 - 26 zákona je podrobně upraven postup týkající se poskytnutí jistoty, včetně forem jistoty i uvolnění jistoty a výkon práv z poskytnuté jistoty. Pokud je v ustanovení § 57 odst. 2 zákona uvedeno, že součástí návrhu je i doklad o složení uvolněné jistoty, je zřejmé, že uchazeč musí uvolněnou jistotu znovu složit a ÚOHS zaslat zároveň s návrhem i doklad o složení jistoty. Pokud uchazeč nedoloží doklad ani ve lhůtě stanovené ÚOHS, ÚOHS pak návrh podle § 57 odst. 2 zákona zamítne. Z citovaného ustanovení pak nepochybně vyplývá, že v den zaslání návrhu ÚOHS i zadavateli musí být uchazečem jistota znovu poskytnuta, a to způsobem uvedeném v zákoně. Vzhledem k tomu, že součástí návrhu uchazeče zaslaného ÚOHS tento doklad chyběl a z vyjádření zadavatele vyplývalo, že ani zadavateli nebyla jistota poskytnuta, ÚOHS vyzval uchazeče, aby tento doklad doložil a stanovil k doplnění návrhu i lhůtu. Nemohu souhlasit s námitkou rozkladu, že tato lhůta byla nepřiměřeně krátká. V daném případě byla jistota uchazeči vrácena již dne 8.12.2000 a návrh uchazeč zaslal ÚOHS až dne 28.2.2001. Ze sdělení banky Citibank vyplývá, že bankovní záruka touto bankou poskytnutá, měla platnost až do 28.5.2001 a uchazeč měl originál bankovní záruky v držení a nic mu nebránilo jej současně s podáním návrhu znovu doručit zadavateli a potvrzení přiložit k návrhu zasílanému ÚOHS.“
Oproti tomu v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, si dle § 47 odst. 1 formu jistoty volil zadavatel: „Zadavatel může v oznámení podle § 42 až 44 nebo ve výzvě k jednání podle § 45 požadovat, aby uchazeči k zajištění plnění svých povinností, vyplývajících z účasti v zadávacím řízení, poskytli jistotu. Výši jistoty v absolutní částce stanoví zadavatel v rozmezí až 3 % předpokládané ceny veřejné zakázky. Formu poskytnutí jistoty stanoví zadavatel.“, přičemž doklad o opětovném složení jistoty nebyl povinnou náležitostí návrhu.
[2] Uvedené vyplývá ze současného znění zákona a vyjádřil se k tomu i Úřad např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0583/2015/VZ-32722/2015/513/IHl ze dne 8. 10. 2015: „Podle § 114 odst. 3 zákona je doklad o opětovném složení jistoty součástí návrhu a musí být doložen spolu s návrhem. Danou povinnost již nelze splnit ani dodatečně v náhradní lhůtě (jak to bylo možné podle předchozí úpravy § 117a zákona účinného do 5. 3. 2015, kdy Úřad mohl vyzvat navrhovatele k doplnění předepsaných náležitostí návrhu), neboť lhůta pro doložení dokladu o opětovném složení jistoty marně uplynula již vypršením lhůty pro podání návrhu.“


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz