Stádium krize je možné zjednodušeně vymezit jako období, kdy korporace začala mít ekonomické problémy až po její úpadek. Určitým mezistupněm je fáze tzv. hrozícího úpadku. Hrozící úpadek definuje ust. § 3 odst. 5 zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení, insolvenční zákon (dále jen jako „IZ“) jako stav subjektu, kdy lze se zřetelem ke všem okolnostem důvodně předpokládat, že dlužník nebude schopen řádně a včas splnit podstatnou část svých peněžitých závazků.

Ozdravná opatření, která je orgán obchodní korporace povinen k odvrácení hrozby úpadku učinit, nejsou legislativně vymezena. Zákon pouze upravuje povinnost členů statutárních orgánů přijmout v souladu s péčí řádného hospodáře veškerá opatření, která jsou za dané situace potřebná a rozumně předpokladatelná.

Povinnost jednat s péčí řádného hospodáře mají členové statutárního orgánu po celou dobu výkonu své funkce. V době úpadku či hrozícího úpadku však v jejím rámci vznikají i povinnosti nové, mezi které se řadí:

• povinnost členů statutárního orgánu podniknout opatření k odvrácení hrozícího úpadku
• povinnost svolat valnou hromadu
• povinnost podat insolvenční návrh

I. POVINNOST JEDNAT S PÉČÍ ŘÁDNÉHO HOSPODÁŘE OBECNĚ

Institut péče řádného hospodáře spočívá v povinnosti jednat s řádnou péčí - pečlivě a s potřebnými znalostmi, resp. si potřebné znalosti doplnit s pomocí odborníků, a v povinnosti jednat s nezbytnou loajalitou.

Péče řádného hospodáře tedy obsahuje dvě základní složky:

• povinnost řádné péče, tj. povinnost člena orgánu obchodní korporace jednat s potřebnými znalostmi a péčí, kterou by v obdobném případě vynaložila kterákoli jiná rozumně pečlivá osoba. Pokud znalosti na vyřešení určitého problému nedostačují, je povinností člena orgánu pověřit k řešení tohoto problému osobu, která tyto znalosti má. Naopak v rozporu s péčí řádného hospodáře může být situace, kdy člen orgánu pověří řešením problému jinou osobu, ačkoli má sám k jeho vyřešení dostatečné odborné znalosti.
• povinnost loajality, tj. povinnost člena orgánu preferovat zájmy společnosti a jejích společníků před zájmy svými či zájmy jiných zainteresovaných osob.
  Pro obchodní korporace byl institut dále upřesněn tak, že pečlivě a s potřebnými znalostmi jedná ten, kdo mohl při podnikatelském rozhodování v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace; to neplatí, pokud takovéto rozhodování nebylo učiněno s nezbytnou loajalitou (ust. § 159 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen jako „OZ“) ve spojení s ust. § 51 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb., zákon o obchodních korporacích (dále též jako „ZOK“). Uvedená kritéria formují tzv. pravidlo podnikatelského úsudku. Pro účely vymezení povinnosti statutárního orgánu lze tedy shrnout, že s péčí řádného hospodáře jedná ten, kdo prokáže, že jednal:
• v dobré víře, informovaně, a v obhajitelném zájmu korporace
• za současného naplnění povinnosti loajality.

Soudní judikaturou byla dále dovozena povinnost řádného hospodáře činit právní úkony týkající se obchodní společnosti odpovědně a svědomitě a stejným způsobem rovněž pečovat o její majetek, jako kdyby šlo o jeho vlastní majetek.[2]

Je současně očekávatelné, že je-li korporace hospodářsky rozsáhlejší strukturou, měla by mít nastaven funkční model compliance, který bude včas indikovat hospodářskou nedostatečnost, zejména tehdy, není-li při běžné správě možné, aby statutární orgán tuto informaci zachytil nebo vyhodnotil sám. I tento (obchodními korporacemi často opomíjený aspekt) lze podřadit pod povinnost péče řádného hospodáře.[3]

II. POVINNOST JEDNAT S PÉČÍ ŘÁDNÉHO HOSPODÁŘE VE VZTAHU K HROZÍCÍMU ÚPADKU

a) povinnost člena statutárního orgánu podniknout opatření k odvrácení hrozícího úpadku

Součástí péče řádného hospodáře je nejen mít schopnost možný budoucí úpadek zachytit a vyhodnotit (např. pomocí výše zmiňovaného compliance modelu), ale také mu předcházet, resp. ho odvracet, a to již ve fázi, kdy ještě ani nehrozí, ale korporace vykazuje nedostatečnou kondici (spojeno s aplikací ust. § 40 odst. 1 ZOK, které zakazuje výplatu zisku, pokud by si tím korporace přivodila úpadek). V případě, že nelze úpadku zabránit, musí nastoupit buď včasná likvidace, nebo podání insolvenčního návrhu. Odvrácení hrozícího úpadku je totiž v zásadě spojeno s uspokojením pohledávek věřitelů.

Zákon členu statutárního orgánu explicitně neurčuje způsob výkonu jeho funkce v době hrozícího úpadku nebo konkrétní opatření, která má povinnost k jeho odvrácení učinit. Zákonem mu ani není stanovena povinnost hrozící úpadek odvrátit, ale vyvinout úsilí k jeho odvrácení. To znamená, že i v případě, kdy korporace nakonec v úpadku skončí, povinnost člena statutárního orgánu může být splněna. Je povinností samotného člena statutárního orgánu rozhodnout, jaká je efektivní reakce na hrozící úpadek.

Splnění výše uvedené povinnosti je významné i ve vztahu k ručení členů statutárního orgánu. Soud může na návrh insolvenčního správce nebo věřitele obchodní korporace rozhodnout, že člen nebo bývalý člen jejího statutárního orgánu ručí za splnění jejích povinností. Soud v tomto případě zkoumá, zda statutární orgán:

• věděl nebo měl a mohl vědět, že je obchodní korporace v hrozícím úpadku
• učinil vše potřebné a rozumně předpokladatelné v souladu s péčí řádného hospodáře – toto zákonné vymezení je soudy interpretováno jako povinnost neopomenout učinit některé z opatření, které bylo způsobilé samostatně nebo v souhrnu s jinými hrozící úpadek odvrátit, a které současně bylo rozumně předpokladatelné.

Kritéria pro stanovení vzniku povinnosti učinit vše potřebné a rozumně předpokladatelné k odvrácení hrozícího úpadku, tj. vědomost o hrozícím úpadku, lze dělit na:

• objektivní, jenž vymezuje dobu, kdy povinnost konat stíhá každého člena statutárního orgánu. Vzniká okamžikem, kdy je hrozící úpadek rozpoznatelný pro běžného člena statutárního orgánu v obdobné situaci, který vykonává svou funkci v souladu s péčí řádného hospodáře.[4]
• subjektivní, které zohledňuje speciální schopnosti, vlastnosti či informace člena statutárního orgánu. Zahrnuje situace, kdy i přes to, že hrozící úpadek není prozatím rozpoznatelný pro běžného člena statutárního orgánu, tj. situace, kdy může být hrozící úpadek odhalen dříve, než je možné po něm požadovat dle objektivního kritéria, a to díky znalostem, kterými statutární orgán disponuje.

b) Povinnost člena statutárního orgánu svolat valnou hromadu

Pro společnost s ručením omezením zákon stanoví povinnost jednatele svolat valnou hromadu poté, co zjistí, že společnosti hrozí úpadek nebo z jiných vážných důvodů, zejména je-li ohrožen cíl sledovaný společností, a navrhne valné hromadě zrušení společnosti nebo přijetí jiného vhodného opatření (ust. § 182 ZOK).

Učinit tak musí bezodkladně po zjištění hrozící úpadku. Judikatorně bylo dovozeno, že jde o velmi krátkou lhůtu, jíž je míněno bezodkladné, neprodlené, bezprostřední či okamžité jednání směřující ke splnění povinnosti, přičemž doba trvání lhůty bude záviset na okolnostech konkrétního případu.[5]

V případě akciové společnosti je uvedená povinnost dovozena z ustanovení § 403 ZOK, dle něhož má představenstvo povinnost svolat valnou hromadu v případě vážné ztráty (celková ztráta společnosti na základě účetní závěrky dosáhla takové výše, že při jejím uhrazení z disponibilních zdrojů společnosti by neuhrazená ztráta dosáhla poloviny základního kapitálu nebo to lze s ohledem na všechny okolnosti očekávat) nebo z jiného vážného důvodu. Hrozící úpadek korporace lze za tento závažný důvod bezpochyby považovat.[6] Zároveň navrhne valné hromadě zrušení společnosti nebo přijetí jiného vhodného opatření.

c) Povinnost člena statutárního orgánu podat insolvenční návrh

Povinnost člena statutárního orgánu podat bez zbytečného odkladu insolvenční návrh v případě úpadku korporace upravuje ust. § 98 odst. 2 IZ. V případě, že členové statutárního orgánu mohou jednat samostatně, má tuto povinnost každý z nich. Na rozdíl od výše popsaných povinností, povinnost podat insolvenční návrh vzniká členům statutárního orgánu až v případě úpadku korporace. Zákon nestanovuje povinnost podat insolvenční návrh v době hrozícího úpadku. Povinnost podat insolvenční návrh je dále vázána na vědomost člena statutárního orgánu o úpadku korporace.

Již výše bylo uvedeno, že lhůta „bez zbytečného odkladu“ je soudy interpretována jako lhůta velmi krátká, jíž je míněno bezodkladné, neprodlené, bezprostřední či okamžité jednání směřující ke splnění povinnosti, přičemž doba trvání lhůty bude záviset na okolnostech konkrétního případu. V případě podání insolvenčního návrhu hraje roli časová náročnost jeho vypracování. U drobných podnikatelů, typicky fyzických osob podnikajících, bude tato lhůta maximálně v řádech týdnů, zatímco u velkých společností lze uvažovat s ohledem na množství zpracovávaných dat lhůtu v řádech měsíců.

Na tomto místě je vhodné rovněž upozornit na novelu IZ přijatou v důsledku pandemie koronaviru (zákon č. 191/2020 Sb., tzv. lex covid) s účinností od 24.4.2020. Povinnost podat dlužnický insolvenční návrh neplatí pro období od účinnosti zákona do uplynutí 6 měsíců od ukončení nebo zrušení mimořádného opatření při epidemii (nejpozději však do 31. 12. 2020). Výjimkou z tohoto pravidla bude, pokud:

• úpadek nastal již před přijetím mimořádného opatření při epidemii, nebo pokud
• úpadek nebyl převážně způsoben mimořádným opatřením při epidemii, které by dlužníku znemožňovalo nebo podstatně ztěžovalo plnit své peněžité závazky.
• Mimořádnými opatření jsou krizová opatření vlády či mimořádná opatření jednotlivých ministerstev, která např. stanoví zákaz maloobchodního prodeje zboží nebo prodeje určitých služeb.

III. NÁSLEDKY PORUŠENÍ VÝŠE UVEDENÝCH POVINNOSTÍ

Pokud statutární orgán při vyhodnocení úpadkového stavu selže:

• může být vyvozena povinnost k náhradě škody pro porušení povinnosti podat insolvenční návrh.
• pokud bude jeho jednání kvalifikováno jako jednání neodvracející v rozporu s péčí řádného hospodáře úpadek, může být vyvozena deliktní odpovědnost. Zejména jde o skutkovou podstatu trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku podle ust. § 220 zákona č.  40/2009 Sb., trestního zákoníku (dále jen jako „TZ“), která je spojena s nakládáním a spravováním majetku korporace či skutkovou podstatu způsobení úpadku, pro statutární orgán upravena v ust. § 224 odst. 1 TZ. Trestní odpovědnost může být vyvozena i v důsledku jednání, kdy dojde ze strany zaměstnavatele k zanedbání povinnosti odvádět za zaměstnance pojistné na sociální zabezpečení a příspěvek na státní politiku zaměstnanosti.
• pokud členové orgánu věděli nebo měli a mohli vědět, že je obchodní korporace v hrozícím úpadku a v rozporu s péčí řádného hospodáře neučinili za účelem jeho odvrácení vše potřebné a rozumně předpokládatelné, soudem může být nařízeno vydání prospěchu získaného ze smlouvy o výkonu funkce (ust. § 62 ZOK).
• může být rozhodnuto o diskvalifikaci tj. vyloučení člena statutárního orgánu obchodní korporace z výkonu funkce za podmínek stanovených v ust. § 63 a § 64 a násl. ZOK.
• může být rozhodnuto o neomezeném ručení člena statutárního orgánu obchodní korporace za její dluhy, v případě nesplnění povinnosti učinit vše potřebné a rozumně předpokladatelné k odvrácení hrozícího úpadku obchodní korporace (k podrobným podmínkám ručení vizte výklad výše). Ustanovení § 68 odst. 2 ZOK však stanovuje výjimku pro tzv. krizové manažery, tedy osoby jmenované do funkce za účelem odvrácení hrozícího úpadku.