IT veřejné zakázky – co zvažovat při aplikaci postoupení oprávnění k výkonu majetkových práv autorských a dílčí zamyšlení na závěr

V dřívějším článku na epravo.cz[1] jsme zmínili, že tzv. postoupení práva výkonu majetkových práv autorských k počítačovému programu dle § 58 odst. 1 zák. č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „AZ“) je částečně opomíjeným institutem v některých smluvních vztazích v oblasti IT. S určitým časovým odstupem lze konstatovat, že se již častěji setkáváme se zájmem některých veřejných zadavatelů minimálně zvážit použití tohoto institutu v rámci veřejné zakázky v oblasti IT.

Tento trend je podle našeho názoru krok správným směrem. Veřejní zadavatelé zvažují v rámci přípravy zadávacího řízení příslušné veřejné zakázky v oblasti IT celou řadu velmi důležitých otázek a bezesporu by mezi ně mělo patřit i to, jaká oprávnění bude potřeba od vybraného uchazeče získat, pokud je součástí plnění dílo ve smyslu AZ. V tomto případě se kromě formulace příslušných licenčních oprávnění k autorskému dílu nabízí rovněž možnost využít institut postoupení oprávnění k výkonu majetkových práv autorských dle AZ. K tomu je však potřeba současně doplnit, že případná aplikace tohoto institutu s sebou přináší i některé aspekty, které je potřeba velmi pečlivě zvážit již ve fázi přípravy zadávacího řízení, zejména z toho pohledu, zda je pro zadavatele v konkrétním případě skutečně tím nejvhodnějším řešením. Důležitost přípravné fáze zadávacího řízení zmiňujeme především z toho důvodu, že proces výběru dodavatele v mantinelech zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) postrádá oproti B2B transakcím jednu podstatnou věc. Tou je bezesporu absence vyjednávání o obsahu smlouvy, v rámci kterého může ve větší či menší míře dojít ke korekci některých částí původně požadovaného smluvního nastavení. Takovýto „luxus“ si veřejní zadavatelé bohužel dovolit nemohou a základní smluvní parametry musí nastavit sami bez možnosti jejich dodatečných úprav (s výjimkou případných veřejným zadavatelem dodatečně provedených změn zadávacích podmínek v průběhu lhůty pro podání nabídek, které se však projeví v prodloužení lhůty k podání nabídek ve smyslu § 39 a násl. ZVZ).

Obecně snaha o využití tohoto institutu vychází podle našeho názoru z povědomí, že dle AZ se jedná ve své podstatě o nejširší možnou dispozici s obsahem práv autorských, pokud jde o dílo zaměstnanecké dle AZ. Na chvíli stručně odbočíme do právní teorie, dle které relevantní právní úprava v České republice vychází z kontinentálního pojetí autorství k dílu. Toto pojetí je založeno na osobnostně-právní povaze autorských práv, kde autorem může být jen osoba fyzická[2] a současně také autorské právo v tomto pojetí osobně právní povahy nepřipouští translativní (pravý) převod autorských práv, nýbrž pouze převod konstitutivní.[3] Jde o jeden ze základních rozdílů oproti anglosaskému pojetí autorských práv, které nepovažuje autora (fyzickou osobu) ve všech případech za primárního vlastníka autorských práv (např. doktrína works made for hire v USA) a které zároveň klade tradičně důraz na cizí majetkové (vlastnické) pojetí autorského práva. Oproti kontinentálnímu pojetí autorských práv (včetně právní úpravy v České republice) anglosaské pojetí autorských práv umožňuje i tzv. „buy-out“, tedy translativní (pravý) převod autorských práv. Potud je tedy úvaha o nejširším možné dispozici s obsahem práv autorských dle AZ správná. I z vlastní praxe lze zmínit případ klienta z oblasti anglosaské právní úpravy, který měl zájem o koupi české společnosti zabývající se mj. tvorbou počítačových programů a který byl zpočátku překvapen tím, že nelze využít tzv. „buy-out“ autorských práv. Z tohoto důvodu byl ohledně SW, které bylo dílem zaměstnaneckým ve smyslu § 58 AZ, využit institut postoupení oprávnění k výkonu majetkových práv autorských, kdy, zjednodušeně řečeno, ze vztahu autor – jeho zaměstnavatel – objednatel odpadne mezičlánek, tj. zaměstnavatel autora, a zůstává, s ohledem na osobnostně-právní povahu autorských práv, toliko určitý vztah mezi autorem a objednatelem jakožto subjektem, kterému bylo příslušné oprávnění postoupeno.

Pokud se nyní vrátíme k zaznamenanému trendu u veřejných zadavatelů, je důležité doplnit, že využití institutu postoupení předpokládá velmi pečlivou analýzu konkrétního případu. Zejména jde o to, zda v daném případě zadavateli nepostačí např. katalog široce koncipovaných práv dílo, které je chráněno AZ, užít (poskytnutí licence). V prvé řadě by měli veřejní zadavatelé pečlivě posoudit, zda u poptávaného SW řešení jde o případ, ve kterém půjde o vývoj nějakého specifického SW řešení pro potřeby konkrétního veřejného zadavatele, který vývoj takovéhoto řešení prostřednictvím veřejné zakázky hodlá financovat. To na druhou stranu ve většině případů vylučuje použití tohoto institutu pro již existující proprietární SW, které dodavatelé na trhu již nabízí, zejména z toho pohledu, že jde o komerční produkty nabízené více subjektům např. na bázi EULA licencí, u kterých dodavatel nemůže taková oprávnění udělit nebo to po něm nelze spravedlivě požadovat.[4] Současně se domnívám, že využití tohoto institutu by mělo primárně dopadat na taková SW řešení, jejichž využitelnost ze strany veřejného zadavatele bude dlouhodobějšího charakteru, např. z důvodů veřejnému zadavateli uložených zákonných povinností, které naplňuje právě prostřednictvím příslušného SW řešení. Právě uvedené skutečnosti sebou přinášejí i příslušné ekonomické zhodnocení, neboť povětšinou lze říci, že čím exklusivnější oprávnění bude veřejný zadavatel požadovat, tím vyšší může být i cena za jejich udělení. Za zmínku stojí i to, že v poslední době se do popředí rovněž dostávají i tzv. cloudová řešení, jinými slovy poskytování plnění formou služby. Tato problematika přesahuje téma tohoto článku, nicméně nelze ji opomíjet, neboť dříve či později mohou takováto řešení v určitých segmentech převažovat. Pokud už bude po pečlivém posouzení konkrétního případu přistoupeno k využití tohoto institutu, je potřeba v rámci přípravy smluvního nastavení rovněž pamatovat i na jeho určitá specifika. Ať už půjde např. o to, že součástí plnění mohou být i SW, u kterých nebude možné či spravedlivé požadovat postoupení, případně bude potřeba řešit i to, že plnění v rámci veřejné zakázky v oblasti IT nebude zahrnovat pouze část investiční, tj. vývoj, dodání a implementaci SW řešení (včetně využití institutu postoupení a předání zdrojových kódů), ale i část provozní, v rámci které bude takový SW dodavatelem provozován a případně i dále rozvíjen. Právě zmiňované skutečnosti týkající se smluvního nastavení však, na rozdíl od těch předchozích, které je potřeba důkladně zvážit již v rámci samotné úvahy o využití institutu postoupení, lze řešit vhodně nastavenou smluvní úpravou.

Cílem tohoto článku bylo poukázat na některé aspekty, které by měli veřejní zadavatelé podrobit posouzení, pokud budou v rámci veřejné zakázky v oblasti IT zvažovat využití institutu postoupení práva výkonu majetkových práv autorských dle § 58 odst. 1 AZ.

Závěrem lze pro zajímavost zmínit i to, že poměrně stručná úprava samotného postoupení v § 58 odst. 1 AZ má doznat dílčího doplnění v rámci novely AZ připravované primárně z důvodu povinnosti České republiky transponovat do českého právního řádu směrnici Evropského parlamentu a Rady 2014/26/EU o kolektivní správě autorského práva a práv s ním souvisejících a udělování licencí pro více území k právům k užití hudebních děl online na vnitřním trhu. Kromě dílčích formálních úprav je do § 58 odst. 1 AZ navrhováno následující: „Takové svolení je neodvolatelné a vztahuje se i ke všem případným dalším postoupením. Třetí osoba, které bylo právo výkonu postoupeno, se pak považuje za zaměstnavatele.“ K navrhovaným doplněním lze stručně uvést, že smluvní praxe, pokud je tento institut používán, si musela sama poradit a na některé skutečnosti bylo potřeba vhodnou smluvní úpravou pamatovat i dříve. Proto se nabízí i úvaha, zda namísto těchto úprav spíše kosmetického rázu, za situace, kdy autorovi u zaměstnaneckých děl dle AZ, není-li sjednáno jinak, náleží toliko tzv. „holé autorství“, nezvážit spíše určité dílčí přiblížení se k anglosaskému pojetí autorského práva, kde je zaměstnavatel považován za prvního vlastníka autorských práv a současně je také umožněna převoditelnost autorských práv. Nebo se můžeme vydat i „cestou menšího odporu“ a to např. obecným rozšířením institutu postoupení vně zaměstnaneckých děl, ať už pro všechna autorská díla či zejména pro ta specifická, kam zcela jistě patří i počítačový program.

JUDr. Ondřej Kmoch,
advokát

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.: +420 542 210 351
e-mail: info@mt-legal.com

Bukovanského 1345/30
710 00 Ostrava – Slezská Ostrava

Tel.: +420 596 629 503
e-mail: info@mt-legal.com

Právnická firma roku 2015

--------------------------------------------------------------------------------
[1] Postoupení práva výkonu majetkových práv k počítačovému programu – částečně opomíjený institut v některých smluvních vztazích v oblasti IT, dostupné na www, k dispozici >>> zde.
[2] srov. § 5 odst. 1 AZ
[3] srovnej § 11 odst. 4 AZ u práv a osobnostních a § 26 odst. 1 AZ u práv majetkových
[4] výjimkou mohou být situace, kdy se veřejný zadavatel bude snažit vymanit z tzv. „vendor lock- in“ efektu a požaduje odkup takového (již existujícího) SW, včetně nejširších možných oprávnění k dílu, které podléhá ochraně dle AZ; i zde by ale měla předcházet důkladná analýza (zejména ekonomická), zda je takovýto postup opodstatněný a nelze najít jiné vhodnější řešení

[*] Příspěvek byl aktualizován - 29.1.2016

JUDr. Ondřej Kmoch ( MT Legal )

29. 1. 2016