V nezanedbatelném množství smluv na veřejné zakázky naleznete ujednání, v nichž se vybraný dodavatel zavazuje, že prověřil úplnost a správnost zadávacích podkladů (nejčastěji technických podkladů, jako jsou projektová dokumentace a soupis prací s výkazem výměr) a se zadavatelem si vyjasnil veškeré nejasnosti, pročež jakékoli nedostatky těchto technických podkladů jdou k jeho tíži. Smlouvy na veřejné zakázky nicméně v drtivé většině případů připravuje zadavatel a popsané ujednání tedy dodavateli de facto jednostranně vnutí. Není právě tohle tím zakázaným přenášením odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podkladů na dodavatele ve smyslu ust. § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek?

Zadávání veřejných zakázek je vystavěno mj. na základním pravidle, že zadavatel smí stanovit zadávací podmínky podle svého, nicméně následně si za nimi musí stát a odpovídá za jejich správnost, úplnost a pochopitelnost. Nelze nicméně přehlédnout dva aspekty popsané odpovědnosti zadavatele.

Zaprvé, podle ust. § 36 odst. 3 věty první zákona o zadávání veřejných zakázek se odpovědnost zadavatele vztahuje jen na fázi zadávání, přesněji řečeno na fázi před podáváním nabídek („Zadávací podmínky zadavatel stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení.“). Odpovědností zadavatele je totiž v první řadě zajistit, aby obdržel vzájemně porovnatelné nabídky. Tento závěr se ostatně dlouhodobě projevuje i v rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – srov. např. rozhodnutí úřadu ze dne 3. 5. 2013, č. j. ÚOHS-S249/2012/VZ-8167/2013/550/HKu: „Úřad uvádí, že zadávací dokumentace je rozhodujícím podkladem, na jehož základě dodavatelé zpracovávají a podávají své nabídky. Požadavky na předmět plnění a technické podmínky musí být v zadávací dokumentaci uvedeny takovým způsobem a v takovém rozsahu, aby byla zadávací dokumentace úplná a správná, a zároveň aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby umožnila uchazečům podat vzájemně porovnatelné nabídky.“

Zadruhé, je třeba reflektovat, že dané ustanovení zákona směřuje zejména na dostatečnou pochopitelnost  a srozumitelnost zadávacích podmínek, jejich náležitou úroveň podrobnosti apod. K tomu srov. např. komentářovou literaturu k ust. § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek – DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ, P. a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, str. 214: „Zadávací podmínky kromě umožnění vlastního rozhodnutí dodavatele, zda se zúčastní zadávacího řízení (typicky podá nabídku či žádost o účast) či nikoliv, musí být připraveny a formulovány v dostatečné míře podrobnosti, aby mohly být podány vzájemně srovnatelné nabídky. Uvedené ovšem neznamená, že by zadavatel musel detailně popsat veškeré jednotlivé aspekty zadávacího řízení (například definovat obecně známé výrazy či odborné termíny) a procedury výběru dodavatele, pokud zadávací podmínky (jejich výklad) jsou odborně zdatnému dodavateli zřejmé (to platí zejména pro podnikatele podle § 420 odst. 1 ObčZ). Zadavatel tedy zadávací podmínky vymezí v dostatečné míře podrobnosti, přičemž může současně vycházet z predikce dostatečné odborné úrovně uchazečů.“ Druhou větu ust. § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek je tedy třeba považovat především za zákonný podklad základní interpretační zásady zadávání veřejných zakázek, tj. „při nejistotě o výkladu zadávacích podmínek vylož zadávací podmínky ve prospěch dodavatele“.

Zákonný zákaz přenášení odpovědnosti za zadávací podmínky ze zadavatele na dodavatele tedy není v žádném případě bezmezný a projevuje se ve fázi před podáním nabídek, nikoli ve fázi plnění smlouvy na veřejnou zakázku.

Tomu ostatně odpovídají i jednotlivá ustanovení zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“), která se samozřejmě aplikují i na smluvní vztahy vzešlé ze smlouvy na veřejnou zakázku. Například v případě smlouvy o dílo rozhodně není na místě rezignovat na to, že rolí zhotovitele je být odborníkem, který musí (laického) objednatele varovat před vlastními nesprávnými pokyny apod. (viz ust. § 2594 občanského zákoníku a další). Obdobně to hodnotí i výše citovaná komentářová literatura: „Zadavatel se této své obecné odpovědnosti nemůže zprostit a jakékoli formulace v zadávací dokumentaci mající za cíl přenesení odpovědnosti na dodavatele nevyvolávají právní následky. Je nutné upozornit, že uvedená úprava nikterak nevylučuje aplikaci příslušných ustanovení ObčZ upravujících například smlouvu o dílo (zhotovitel se s argumentací na ZVZ nemůže vyvázat z aplikace § 2594 a 2627 ObčZ). Nicméně ani odborně zdatný dodavatel nemůže při zpracování nabídky vycházet z nedostatečných podkladů, resp. nabídka zpracovaná na základě neúplných či příliš obecných podkladů bude spíše než odbornou reakcí na požadavky zadavatele spekulací uchazeče.“

Zákaz přenášet odpovědnost za správnost, úplnost a srozumitelnost zadávacích podmínek se tedy vztahuje k fázi před podáním nabídek a nevylučuje možnost zadavatele spolehnout se při realizaci předmětu veřejné zakázky na odbornost vybraného dodavatele a tomu i přizpůsobit návrh smlouvy na veřejnou zakázku. Smluvní podmínky tedy zadavatelé mohou doplňovat o ujednání poskytující garanci, že vybraný dodavatel dostatečně důkladně zkontroluje zadávací podklady a následně bude ručit za jejich úplnost a správnost, příp. se zaváže k tomu, že jejich případnou nesprávnost ponese na svých bedrech.

Při posuzování dopadů porušení zákonného zákazu je pak třeba striktně oddělit fázi zadávání od fáze plnění smlouvy na veřejnou zakázku. To poměrně jednoznačně stanovil i Nejvyšší soud v rozsudku ze dne 19. 9. 2018, sp. zn. 25 Cdo 492/2018. V této věci vybraný dodavatel požadoval po zadavateli uhradit dodatečné náklady, které vybranému dodavateli vznikly v důsledku toho, že zadávací podklady absolutně neodpovídaly reálnému stavu. Nejvyšší soud však nárok vybranému dodavateli nepřiznal, neboť konstatoval, že smlouva na veřejnou zakázku obsahovala ujednání, kterým se vybraný dodavatel zavázal realizovat předmět plnění za pevně stanovenou cenu – slovy smlouvy: „tj. cenu obsahující i případné další náklady za další nutné práce nespecifikované projektem a položkovým rozpočtem, potřebné pro řádné dokončení díla, a to i ve značném rozsahu“. Nejvyšší soud k tomu konstatoval, že zavázal-li se vybraný dodavatel k převzetí rizika vadnosti zadávací dokumentace, nelze tento smluvní závazek přehlédnout („Jestliže žalobkyně smlouvu v rámci své smluvní autonomie v uvedeném znění uzavřela, pak byť návrh smlouvy předložila žalovaná, žalobkyně se po ní nemůže vynaložených dalších nákladů domáhat z titulu náhrady škody, neboť příčina nezaplacení nákladů vynaložených v rámci závazkového vztahu tkví ve smluvním ujednání, nikoli v porušení právní povinnosti žalovanou.“).

Citovaný závěr Nejvyššího soudu pak koresponduje i s tím, že dle stávajícího znění zákona o zadávání veřejných zakázek nemá porušení pravidel tohoto zákona vliv na platnost smlouvy na veřejnou zakázku – k tomu viz ust. § 264 odst. 2 zákona o zadávání veřejných zakázek: „Smlouva na plnění veřejné zakázky se stává neplatnou z důvodu porušení tohoto zákona pouze v případech, kdy Úřad uloží zákaz jejího plnění podle odstavce 1.“ Pokud tedy došlo k platnému uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, pak jsou práva a povinnosti z ní plně vymahatelné, byť by v procesu předcházejícím jejímu uzavření zadavatel porušil svou povinnost dle ust. § 36 odst. 3 zákona o zadávání veřejných zakázek.