Námitky proti zadávacím podmínkám v jednacím řízení s uveřejněním v rozhodovací praxi
Jednací řízení s uveřejněním je druh zadávacího řízení, který se vyznačuje značnou mírou flexibility. V jeho průběhu lze do určité fáze z pozice zadavatele změnit téměř jakékoliv zadávací podmínky a z pozice účastníků upravovat předběžné nabídky, a to ať již v návaznosti na změněné zadávací podmínky, či v reakci na vyvíjející se jednání se zadavatelem. V důsledku této flexibility, resp. možnosti jednání o předběžných nabídkách a zadávacích podmínkách však z rozhodovací praxe vyplynula určitá specifika týkající se míry detailu zadávacích podmínek, jejich vysvětlování a především možnosti namítání jejich nezákonnosti. Cílem tohoto článku je představení této rozhodovací praxe a jejích důsledků pro zadavatele, ale zejména pro dodavatele.
Bez ohledu na druh zadávacího řízení má zadavatel povinnost dle § 36 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), stanovit zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast[1] dodavatele v zadávacím řízení.
Jsou-li zadávací podmínky pro dodavatele nesrozumitelné, může, též v jakémkoliv druhu zadávacího řízení, podat žádost o vysvětlení zadávací dokumentace a zadavatel je povinen toto vysvětlení zadávací dokumentace poskytnout (§ 98 ZZVZ). Považuje-li dodavatel zadávací podmínky za nezákonné, může proti nim postupem dle § 241 ZZVZ a násl. ZZVZ podat námitky. Žádné z uváděných ustanovení neobsahuje jakékoliv rozdíly pro různé druhy zadávacích řízení, právní úprava je tedy totožná například pro otevřené řízení i jednací řízení s uveřejněním (dále jen „JŘSU“).
Dílčí odlišnost se týká toliko námitek proti kvalifikaci v zadávacích řízeních, v nichž je podávána žádost o účast (tedy i JŘSU), když v § 242 odst. 3 ZZVZ stanoví, že „pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání žádostí o účast, musí být námitky proti podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci dodavatele doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty“.
Jde-li o lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám, které nejsou zadávacími podmínkami vztahujícími se ke kvalifikaci, pak opět v ZZVZ není žádná odchylka pro podání námitek proti zadávacím podmínkám v JŘSU proti ostatním druhům řízení. Taková odchylka zde byla před novelizací ZZVZ zákonem 166/2023 Sb., kterým se mění zákon 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů. Do 15. 7. 2023 zněl § 242 odst. 4 ZZVZ takto: „Pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.“. Nyní však § 242 odst. 4 ZZVZ omezení podání námitek proti zadávacím podmínkám jen do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek neobsahuje, když zní: „Je-li v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávacím podmínkám doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; tím není dotčena lhůta pro podání námitek podle odstavce 3. (...)“. V JŘSU tedy mohou dodavatelé zadávací podmínky (s výjimkou kvalifikace) namítat až do konce lhůty pro podání nabídek – tzv. finálních nabídek (ZZVZ nepoužívá pojem finální nabídka, v tomto článku ho používáme k odlišení předběžné nabídky, o které lze dále jednat, od nabídky finální, o které již zadavatel s dodavatelem jednat nemůže).
Jak je tedy patrné z výše uvedeného, povinnost precizního zpracování zadávacích podmínek, povinnost zadávací podmínky na dotaz vysvětlit a lhůta pro podání námitek proti nim se u JŘSU v ZZVZ z hlediska zákonné textace neodchylují například od úpravy pro prootevřené řízení. A přesto se v důsledku rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) možnosti využití (oprávněnosti) námitek liší.
Jde-li o míru detailu zpracování zadávacích podmínek, dovodil Úřad, že „míra podrobností se odvíjí mj. od použitého druhu zadávacího řízení. V případě těch druhů řízení, v rámci kterých zákon předpokládá jednání s účastníky, je umožněno dotvářet zadávací podmínky až při jednání s dodavateli.“. Jednalo se o rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0817/2024/VZ ze 9. 12. 2024[2], v němž se Úřad zabýval námitkou, že zadavatel nestanovil zadávací podmínky dostatečně precizně. Navrhovatel především zadavateli vytýkal účel a obsah dokumentu Rizika a opatření, kterým zadavatel dle svého tvrzení zamýšlel upozornit dodavatele na potenciální rizika v technickém řešení podle DPS, přičemž dodavatelé museli uváděná rizika posoudit a vyjádřit se k nim. Navrhovatel v tom shledal přenášení odpovědnosti za správnost zadávací dokumentace na účastníky. Navrhovatel se vyjádřil v tom smyslu, že zadavatel „nemá řádně zpracovanou ZD, část DPS je zjevně nekvalitní a zadavatel, místo toho, aby tuto situaci řešil s projektantem, přenáší tento problém dále na dodavatele.“. Úřad danou situaci posoudil a jeho závěry jde v podstatě parafrázovat tak, že JŘSU slouží zejména pro zadávání složitých předmětů veřejných zakázek, u kterých zadavatel má potřebu zadávací podmínky projednávat a dotvářet s kvalifikovanými dodavateli. Proto je akceptovatelná menší míra podrobnosti zadávacích podmínek, než by byla akceptovatelná v těch druzích zadávacích řízení, které neobsahují prvek jednání.
Poučením pro zadavatele z tohoto rozhodnutí je, že pokud budou v JŘSU namítány nedostatečně konkrétní zadávací podmínky, může se zadavatel v určitých případech bránit tím, že se jedná o podmínky, které v JŘSU potřebuje projednat. To by však rozhodně nemělo vést k rezignaci na řádné zpracování zadávacích podmínek. Dodavatele pak toto rozhodnutí nutně musí vést k úvaze, zda po odmítnutí námitek proti nedostatečně definovaným zadávacím podmínkám má smysl podávat návrh na zahájení přezkumného řízení Úřadem, neboť ten může být z výše uvedených důvodů zamítnut (s tím, že dodavateli propadne kauce).
Dodavatelé to ovšem „nemají jednoduché“ ani v situaci, kdy se zadávací podmínku rozhodnou nenamítat, ale požádají o její vysvětlení. Úřad se v rámci rozhodnutí sp. zn.: ÚOHS-S0489/2023/VZ ze dne 21. 2. 2024[3], potvrzeného rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0042/2024/VZ ze dne 3. 5. 2024[4], zabýval situací, kdy navrhovatel požádal zadavatele ve fázi kvalifikační (tj. během lhůty pro podání žádosti o účast) o vysvětlení zadávacích podmínek, přičemž zadavatel uvedl, že se „nejedná (...) o podmínky, které by měly dopad pro podávaní žádostí o účast a prokazování kvalifikace. V dalším průběhu zadávacího řízení může být v případě přetrvávajících nejasností upřesněno.“. Tento postup, tedy nevyřízení žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace konkrétní odpovědí, navrhovatel namítal, ale se svým návrhem neuspěl. I tento návrh Úřad zamítl, nicméně navrhovateli alespoň nepropadla složená kauce. Úřad totiž dovodil, že nebyl k podání návrhu aktivně legitimován. Z neposkytnutí konkrétních odpovědí mu totiž dle jeho názoru nemohla vzniknout újma. Dle Úřadu dané informace pro podání žádosti o účast navrhovatel „nepotřeboval vědět“ a mohl je získat v jednací fázi JŘSU. Jestliže tedy navrhovateli nemohla vzniknout újma, nebyl aktivně legitimován k podání návrhu, a proto byl jeho návrh zamítnut.
Poučením pro zadavatele by každopádně nemělo být, aby v kvalifikační fázi veškeré dotazy v rámci žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace „odbýval“ tím, že pro danou fázi nejsou relevantní. Pokud totiž odpověď na daný dotaz zná, není důvod tuto odpověď dodavatelům upírat. Dané rozhodnutí pak rozhodně nelze chápat tak, že by dodavatelům bylo zapovězeno se v kvalifikační fázi dotazovat na zadávací podmínky nesouvisející s kvalifikací. Nic jim ani nebrání nedostatečnou odpověď napadnout námitkami, nicméně se svým návrhem u Úřadu pravděpodobně nebudou úspěšní (bude chápán jako předčasný).
Tím se již dostáváme i k samotným námitkám proti zadávacím podmínkám. V případech, kdy zadávací podmínka je jednoznačná, ale dle názoru dodavatele nezákonná (typicky nepřiměřená, diskriminační atp.), totiž v důsledku rozhodovací praxe nemůže podat námitky proti takové nezákonnosti dodavatel kdykoliv, ale až v okamžiku, kdy je zřejmé, že o takové zadávací podmínce nebude jednáno. Zmínit lze například rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0460/2024/VZ ze dne 23. 7. 2024[5]. V daném případě navrhovatel napadal námitkami konkrétní zadávací podmínky (např. způsob ocenění licencí, odpovědnost dodavatele za dodržení kybernetických předpisů bez jednoznačného nároku na úhradu víceprací, požadavek na výhradní licence), přičemž tyto námitky podal v době běhu lhůty pro podání žádosti o účast. Podobně jako v případě žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace v kvalifikační fázi Úřad dospěl k závěru, že takové námitky jsou v kvalifikační fázi předčasné. Jelikož o nich může být v jednací fázi jednáno, nemůže do doby, kdy o nich lze jednat, dodavateli vzniknout žádná újma (lapidárně řečeno má možnost v jednání zadavatele přesvědčit k jejich změně). Nemůže-li mu vzniknou újma, není aktivně legitimován k podání návrhu. Proto Úřad návrh zamítl (v případě chybějící aktivní legitimace však nepropadá složená kauce).
Z uvedeného rozhodnutí a ZZVZ plyne následující.
Námitky proti zadávacím podmínkám vztahujícím se ke kvalifikaci lze podat pouze ve lhůtě pro podání žádosti o účast (§ 242 odst. 3 ZZVZ).
Námitky proti minimálním technickým podmínkám lze podat kdykoliv od zahájení zadávacího řízení do konce lhůty pro podání (finálních) nabídek, neboť o těchto nelze jednat a nelze je změnit; stejně tak námitky proti pravidlům hodnocení lze podat kdykoliv od zahájení zadávacího řízení do konce lhůty pro podání (finálních) nabídek, neboť o těchto nelze jednat a nelze je změnit (§ 61 odst. 11 ZZVZ a § 242 odst. 4 ZZVZ).
Všechny ostatní námitky proti zadávacím podmínkám lze podat do konce lhůty pro podání (finálních) nabídek, nicméně nelze je efektivně podat před okamžikem, kdy už o nich nelze jednat. Tedy podat je samozřejmě lze, nicméně k podání takových námitek a následně návrhu nebude stěžovatel aktivně legitimován, protože mu prozatím nemůže vzniknout ve smyslu rozhodovací praxe újma. Zadavatel je může odmítnout, neboť nejsou podány oprávněnou osobou, tedy bez jakéhokoliv dalšího věcného vypořádání, a Úřad je z téhož důvodu zamítne.
Jakkoliv se s tímto rozhodnutím ztotožňujeme (protože není racionální vést námitkové a přezkumné řízení o zadávacích podmínkách, které se mohou změnit), časový prostor, v němž mohou dodavatelé namítat zadávací podmínky, je tím pádem omezený. Častý průběh JŘSU, alespoň dle naší zkušenosti, je takový, že zadavatel s účastníky jedná o zadávacích podmínkách a předběžných nabídkách, následně je vyzve k podání upravené (aktualizované) předběžné nabídky, která zpravidla má povahu téměř finální nabídky, načež účastníkům oznámí ukončení jednání o předběžných nabídkách, a vyzve je k podání finálních nabídek. Přitom lhůta pro podání finálních nabídek je mnohdy stanovena v jednotkách dní (zpravidla proto, že již upravená předběžná nabídka měla téměř finální znění a sami účastníci delší čas nevyžadují). V souladu s rozhodovací praxí tedy jakékoliv zadávací podmínky (kromě kvalifikačních, minimálních technických podmínek a pravidel hodnocení) mohou účastníci namítat až po oznámení zadavatele o ukončení jednání o předběžných nabídkách. Na podání těchto námitek tak mohou mít jen několik málo dnů.
Ještě zajímavější situace však může nastat, pokud si zadavatel v JŘSU vyhradí právo o předběžných nabídkách nejednat dle § 61 odst. 9 ZZVZ a toto právo využije. V tom případě totiž bude průběh zadávacího řízení následovný. Dodavatel považuje určitou zadávací podmínku (například smluvní podmínku) za nezákonnou, nicméně ve lhůtě pro podání předběžných nabídek takové námitky nemůže podat, neboť o předběžných nabídkách může být jednáno, nemůže mu tedy hrozit újma a má vyčkat do doby, kdy o zadávací podmínce nelze jednat. Následně zadavatel obdrží předběžné nabídky, s nimiž je „spokojen“, rozhodne se o předběžných nabídkách nejednat a rozhodne o výběru na základě předběžných nabídek. Lhůta pro podání finálních nabídek tak vůbec nebude aktivována. Dle našeho názoru by pak při přidržení se aktuální rozhodovací praxe účastník fakticky ztratil právo podat námitky proti zadávacím podmínkám.
Dle našeho názoru by nemělo být připuštěno, že by určitou zadávací podmínku nebylo možné napadnout námitkami nikdy. Proto bychom se opatrně přikláněli k výkladu, že § 242 odst. 4 ZZVZ nestanoví žádný počátek běhu lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám, ale pouze její konec. Počátek běhu plyne z rozhodovací praxe jako okamžik, kdy již nelze o zadávací podmínce jednat. Dle našeho názoru tedy oznámením rozhodnutí o výběru dodavatele na základě předběžných nabídek (popřípadě jiným oficiálním sdělením zadavatele, že o zadávacích podmínkách či předběžných nabídkách již nebude jednáno, viz též níže) byl aktivován okamžik, kdy je zřejmé, že o zadávací podmínce již nelze jednat. Konec lhůty pro podání námitek je dle ZZVZ dán koncem lhůty pro podání nabídek, která nemůže skončit, pokud ani nepočala běžet. Účastník by tak měl mít možnost podat námitky proti zadávací podmínce do 15 dnů od oznámení rozhodnutí o výběru na základě podaných předběžných nabídkách, neboť to je okamžik, kdy se dozvěděl, že se o zadávací podmínce nebude jednat. Je-li nám známo, taková situace v rozhodovací praxi řešena nebyla, takže nedokážeme predikovat, jak by Úřad v dané situaci postupoval.
Je třeba zdůraznit, že výhrada zadavatele nejednat o předběžných nabídkách na závěrech Úřadu o tom, že námitky lze podat až v okamžiku, kdy jsou zadávací podmínky „neprojednatelné“, nic nemění. Zatímco předseda Úřadu v rozhodnutí sp. zn.: ÚOHS-R0042/2024/VZ ze dne 3. 5. 2024[6] zdůrazňoval, že pro chybějící aktivní legitimaci (újmu) je relevantní, že zadavatel výhradu nejednat o předběžných nabídkách nestanovil, v rozhodnutí Úřadu sp. zn.: ÚOHS-S0460/2024/VZ ze dne 23. 7. 2024[7] Úřad explicitně uvádí, že ani tato výhrada nemění nic na jeho názoru, neboť „Ačkoliv si zadavatel v zadávací dokumentaci (...) vyhradil právo o předběžných nabídkách nejednat a zadat veřejnou zakázku na základě předběžné nabídky, nelze tuto skutečnost vykládat tím způsobem, že by tato zadávací podmínka sama o sobě nějakým významným způsobem zvyšovala „pravděpodobnost“ nejednání o předběžných nabídkách, natož aby tato přímo vylučovala možnost zadavatele o předběžných nabídkách jednat (...), respektive vylučovala možnost zadávací podmínky (vyjma minimálních technických podmínek a podmínek pro hodnocení nabídek) na základě výsledků jednání měnit.“.
Zajímavou otázkou pak může být i situace, kdy zadavatel v průběhu jednání o předběžných nabídkách jednoznačně účastníkům sdělí, že o určité zadávací podmínce jednat nebude. Máme za to, že i když tím nadále nevylučuje změnu svého názoru, ani tím nevylučuje jednání o takové zadávací podmínce a její změnu, z pohledu zásady transparentnosti svou vůli nejednat o dané zadávací podmínce jednoznačně vyjádřil a takovou zadávací podmínku by zřejmě mělo být možné napadnout námitkami již před ukončením jednání o předběžných nabídkách. Situaci lze přirovnat k JŘSU, v němž zadavatel učinil výhradu o předběžných nabídkách nejednat, načež však ve vysvětlení zadávací dokumentace u několika zadávacích podmínkách uvedl, že o nich bude jednáno, čímž dle Úřadu „negoval“ svou výhradu a jednat o předběžných nabídkách byl povinen (viz rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn.: ÚOHS-R0163/2023/VZ ze dne 14. 2. 2024[8]).
Poučení pro zadavatele z výše uvedeného je, pokud chtějí eliminovat či alespoň oddálit podání námitek proti zadávacím podmínkám, aby uváděli jako minimální technické podmínky jen minimum podmínek, o kterých nebude jednáno. Dále, aby o žádné další zadávací podmínce v průběhu jednání neuváděli, že o ní jednat nebudou. Obdrží-li zadavatel námitky proti zadávacím podmínkám, o nichž lze jednat, přičemž fáze jednání ještě nebyla ukončena, tyto lze s poukazem na rozhodovací praxi Úřadu odmítnout dle § 245 odst. 3 písm. a) ZZVZ, neboť nebyly podány oprávněnou osobou dle § 241 ZZVZ, když účastníkovi nehrozí ani nevznikla újma, dokud lze o namítané zadávací podmínce jednat.
Poučení pro dodavatele pak spočívá v tom, aby měli případné námitky připraveny s předstihem a byli bdělí, tedy správně identifikovali okamžik ukončení jednání o předběžných nabídkách a námitky stihli podat v mnohdy velmi krátké lhůtě pro podání finálních nabídek. Na tomto místě lze dodat, že v době jednání o předběžných nabídkách dodavatel může námitky podat a takové podání může mít žádoucí efekt (zadavatel je změní), nicméně stěžovatel by měl být srozuměn s tím, že zadavatel znalý judikatury by je měl odmítnout pro předčasnost (chybějící aktivní legitimaci) a dodavatel s případným návrhem k Úřadu nebude úspěšný.
Mgr. Zuzana Profousová,
právník, specialista zadávání veřejných zakázek
Mgr. Milan Šebesta, LL.M.,
advokát, partner
[1] Což v případě jednacího řízení s uveřejněním nemusí při zahájení zadávacího řízení znamenat nutně podrobnost potřebnou pro samotné podání finální nabídky, jelikož požadavky na ni i co do rozsahu plnění budou mnohdy odvislé právě od jednání zadavatele s účastníky, jak je uvedeno dále.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
