K nejčastějším chybám při prokazování základních kvalifikačních předpokladů

Obecná ustanovení k prokázání základních kvalifikačních předpokladů

Ač je třeba prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů povinně jak u podlimitních, tak u nadlimitních veřejných zakázek, forma a způsob prokázání se může lišit. Zatímco u nadlimitních veřejných zakázek je způsob prokázání dán přímo zákonem, u podlimitních veřejných zakázek záleží na vůli zadavatele, jakou formu prokázání vybere u konkrétních kvalifikačních předpokladů, tj. zda přímo formu požadavku na konkrétní doklady či mu postačí forma čestného prohlášení.

Z pohledu potencionálního uchazeče o veřejnou zakázku je proto nutné číst zadávací podmínky velmi pozorně. V souladu s ustanovením § 62 odst. 2 může zadavatel stanovit povinnost dodavatele prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů doklady uvedenými v § 53 odst. 2 (stejně jako u nadlimitních veřejných zakázek lze požadovat předložení např. výpisu z Rejstříku trestů, potvrzení Finančního úřadu apod.), popřípadě zadavatel může stanovit povinnost prokázat těmito doklady splnění jen u některého z těchto základních kvalifikačních předpokladů. S ohledem na výše uvedené tedy nelze automaticky předpokládat, že v případě zadávacího řízení týkajícího se podlimitní veřejné zakázky stačí vždy k prokázání základních kvalifikačních předpokladů předložení čestného prohlášení. Zadavatel navíc není povinen tento svůj postup zdůvodňovat. Na pohled nevýznamná věta v zadávacích podmínkách, že zadavatel požaduje prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 2, může pro uchazeče potenciálně znamenat velmi brzký konec v zadávacím řízení.

Základní kvalifikační předpoklady, stejně jako ostatní požadavky na kvalifikaci, jsou stanoveny jako uzavřený výčet základních požadavků, které musí každý potenciální uchazeč o veřejnou zakázku splnit. Uchazeč musí prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů způsobem přesně stanoveným v zákoně a roli hraje opravdu každé slovo.

Oblast prokazování základních kvalifikačních předpokladů je navíc podpořena poměrně striktní rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „ÚOHS“). Zadavatel tudíž není oprávněn jejich znění jakkoliv měnit nebo doplňovat[1] (zadavatelé např. často nesprávně požadují čestné prohlášení, že uchazeč nemá vůči zadavateli nesplacené finanční závazky po lhůtě splatnosti – tzv. prohlášení o bezdlužnosti).[2]

Jednou z nejdůležitějších starostí uchazeče před podáním nabídky by také mělo být zjištění, jaké je aktuální znění základních kvalifikačních předpokladů. Primární odpovědnost za jejich dodržení je totiž logicky na straně uchazeče. Zadavatelé sice často dávají vzor čestného prohlášení jako přílohu zadávacích podmínek, nebývá však bohužel výjimkou, že prohlášení jsou v neaktuální znění. Pokud však zadavatel uvede do zadávacích podmínek požadavek na prokázání neaktuálního základního kvalifikačního předpokladu, může takové porušení vést až ke zrušení celého zadávacího řízení.[3]

Prokazování konkrétních základních kvalifikačních předpokladů

Vzhledem k charakteru základních kvalifikačních předpokladů jako základních požadavků na způsobilost dodavatele směřuje jejich povaha často mimo zákon o veřejných zakázkách do různých oblastí trestního, obchodního či finančního práva. Z důvodu této provázanosti je znění jednotlivých základních kvalifikačních předpokladů předmětem častých dílčích novel (za poslední rok celkem 3 změny).

Právě jednou z takových návazných a poměrně nenápadných změn byla změna části textace ustanovení písm. a) a b), která má přímou souvislost na zákon 40/2009 Sb., Trestní zákoník (dále jen „nový Trestní zákoník“), dříve zákon 140/1961 Sb., Trestní zákoník (dále jen „původní Trestní zákoník“). S účinností nového Trestního zákoníku došlo ke změně terminologie, kdy je místo zločinného spolčení používán termín organizovaná zločinecká skupina. Přesto u tohoto kvalifikačního předpokladu, stejně jako u ostatních, platí pravidlo uvedené v § 62 odst. 2 zákona, že z textu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované veřejným zadavatelem.

V tomto konkrétním případě je ovšem otázkou, na kolik by změna textu ze zločinného spolčení na zločinnou skupinu byla způsobilá k nesplnění prokázání těchto kvalifikačních předpokladů. Lze se spíše domnívat, že i prohlášení ve znění původního Trestního zákoníku by neznamenalo jejich neprokázání. Lze to tvrdit zejména s ohledem na fakt, že jak definice zločinného spolčení, obsažená v § 89 odst. 17 původního Trestního zákoníku, tak definice organizované zločinecké skupiny obsažená v § 129 nového Trestního zákoníku jsou z obsahového hlediska naprosto totožná, když je definováno jako „společenství více osob s vnitřní organizační strukturou, s rozdělením funkcí a dělbou činností, které je zaměřeno na soustavné páchání úmyslné trestné činnosti“.

S prokázáním těchto kvalifikačních předpokladů souvisí také často diskutovaná otázka formy a obsahu prokázání v případě, že jsou písm. a) a b) prokazována prostřednictvím čestného prohlášení. Za prvé je třeba upozornit, že čestné prohlášení je třeba zásadně formulovat nikoliv ve vztahu k dodavateli, ale jak je uvedeno v zákoně, ve vztahu ke všem členům statutárního orgánu (např. v případě a.s.) či všem statutárním orgánům (např. v případě s.r.o.). Otázku, zda je třeba k platnosti tohoto čestného prohlášení podpisů všech členů statutárního orgánu již uspokojivě vyřešil ÚOHS, např. ve svém rozhodnutí S65/2009/VZ-5283/2009/510/MCh: „v nabídce uchazeč dokládá k prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 62 odst. 2 zákona čestné prohlášení, které za uchazeče, právnickou osobu, činí osoba oprávněná jednat za uchazeče. Pokud mohou statutární orgány nebo členové statutárního orgánu jednat samostatně, může jeden ze statutárních orgánů nebo jeden z členů statutárního orgánu učinit čestné prohlášení za uchazeče jako celek, tzn. za všechny osoby, které jsou vyjmenované v § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona“. V praxi tedy ne zcela neobvyklou situaci, kdy je uchazeč vyloučen z účasti na zadávacím řízení, protože v nabídce bylo obsaženo čestné prohlášení podepsané jen jedním z jednatelů, který je však oprávněn jednat jménem dodavatele samostatně, je třeba posoudit jako porušení zákona ze strany zadavatele.

Dalším ustanovením reagujícím na změnu zákonného rámce je § 53 odst. 1 písm. d). Původní znění platné do 31. 12. 2007 obsahovalo text ve znění: „na jehož majetek není prohlášen konkurs nebo návrh na prohlášení konkursu nebyl zamítnut pro nedostatek majetku dodavatele nebo vůči němuž není povoleno vyrovnání nebo zavedena nucená správa podle zvláštních právních předpisů“ podle zákona 328/1991 Sb., o konkursu a vyrovnání, ve znění pozdějších předpisů. V souvislosti s přijetím zákona 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon) došlo ke změně textu na: „vůči jehož majetku neprobíhá insolvenční řízení, v němž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku nebo insolvenční návrh nebyl zamítnut proto, že majetek nepostačuje k úhradě nákladů insolvenčního řízení, nebo nebyl konkurs zrušen proto, že majetek byl zcela nepostačující nebo zavedena nucená správa podle zvláštních právních předpisů“. Vzhledem k tomu, že tato změna platí již 3 roky, nebývá zpravidla problém s její správnou formulací. Avšak rok po jejím přijetí bývalo neprokázání tohoto základního kvalifikačního předpokladu častým důvodem k vyloučení uchazeče. Při záměně konkurzu za insolvenční řízení lze jen stěží uplatnit stejný postup jako u záměny u písm. a) a b), která je uvedena výše.

Jednou z podstatných změn, kterou přinesla tzv. velká novela č. 179/2010 účinná od 15. 9. 2010 je změna textu prohlášení u písm. c) a d) § 53, která podstatným způsobem mění jejich znění. Zatímco v případě změny u písm. c)[4] dochází k faktickému zmírnění kvalifikačního předpokladu, u formulace uvedené v písm. d)[5] je tomu právě naopak.  V případě, že uchazeč uvede ve své nabídce text dřívějšího znění písm. c) si lze představit jeho bezproblémovou akceptaci i dnes, neboť formulace, že uchazeč nenaplnil skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže, v sobě jistě zahrnuje i poslední 3 roky. Naopak u prohlášení podle písm. d) nelze dané formulace takto zaměnit. Původní formulace čestného prohlášení totiž neobsahuje ustanovení, že insolvenční řízení neproběhlo v posledních 3 letech, ale pouze informaci o tom, že v současné době neprobíhá. Přestože se na první pohled může zdát, že se jedná o totožné případy, je třeba, aby zadavatel postupoval při posouzení prokázání splnění kvalifikačních předpokladů podle písm. c) a d) vždy s ohledem na konkrétní text obsažený v nabídce.

Jedním ze základních kvalifikačních předpokladů, který činí výkladové potíže už od počátku přijetí zákona, je § 53 odst. 1 písm. i) týkající se disciplinární/kárné bezúhonnosti. Jak je patrné z jeho konstrukce, je třeba jeho prokázání pouze v situaci, kdy je současně požadováno prokázání odborné způsobilosti podle § 54 písm. d). V opačném případě se prokázání tohoto kvalifikačního předpokladu nepožaduje. Zároveň je třeba i v souladu s rozhodovací praxí ÚOHS upozornit na skutečnost, že „osoby s odbornou způsobilostí však čestné prohlášení samy činit nemusí, a tudíž zadavatel nemůže požadovat speciální čestné prohlášení od těchto osob, protože takový požadavek by byl již nad rámec povinností stanovených dodavatelům zákonem. Pokud však nabídka obsahuje čestné prohlášení příslušných osob s odbornou způsobilostí, lze jejich čestné prohlášení akceptovat k prokázání kvalifikace podle § 53 odst. 1 písm. i) zákona“.[6]

Již zmiňovaná novela zákona od 15. 9. 2010 přinesla rovněž 3 nové základní kvalifikační předpoklady, jejichž znění bylo dále upraveno a přeformulováno ani ne po půl roce další novelou. Nechme stranou otázku vhodnosti těchto nových kvalifikačních předpokladů a zaměřme se na ustanovení, které v praxi činí uchazečům velké problémy. Kupodivu se nejedná o ono velmi medializované ustanovení týkající se akcií na majitele, ale o správné prokázání poměrně nenápadného ustanovení, skrývající se pod písm. k). Podle jeho znění je uchazeč „povinen předložit seznam statutárních orgánů nebo členů statutárních orgánů, kteří v posledních 3 letech pracovali u zadavatele.“ K pochopení toho, jak správně prokázat tento kvalifikační předpoklad, je třeba si uvědomit jeho účel.

Jeho smyslem nebylo zjistit, které osoby mají u uchazeče pravomoc rozhodovat o veřejných zakázkách, jak by se z často předkládaných čestných prohlášení mohlo zdát. Primárním účelem tohoto ustanovení byla snaha zjistit možnou provázanost mezi osobou uchazeče a osobou zadavatele. Proto je pro správné znění čestného prohlášení a splnění tohoto kvalifikačního požadavku nezbytné, aby byla tato návaznost z textu čestného prohlášení patrná. Z textu předloženého v nabídce tak musí přímo vyplývat, zda existuje či existoval vztah mezi osobou zadavatele a statutárním orgánem uchazeče. Jen v tom případě dojde k řádnému splnění tohoto kvalifikačního předpokladu. Nutno doplnit, že zadavatelem v předmětném ustanovení není jakýkoliv zadavatel veřejných zakázek, ale právě ten, který příslušnou veřejnou zakázku zadává, jelikož kvalifikační předpoklad dopadá na možnost identifikace potenciálního střetu zájmů.

Závěrem

Prokazování kvalifikačních předpokladů obecně, stejně jako prokazování základních kvalifikačních předpokladů, činí i po dlouhé době účinnosti zákona uchazečům stále poměrně značné potíže. Kompletní bezchybné prokázání kvalifikace je v současné době spíše výjimkou. Do určité míry lze tento fakt přičíst i časté novelizaci předmětných ustanovení, ale ani tato skutečnost nezbavuje hlavní odpovědnosti za obsah nabídky uchazeče. I nadále platí v plném rozsahu, že nestačí kvalifikaci mít, ale je třeba ji zadavateli řádně prokázat.

Základní pravidlem každého dodavatele by proto mělo být pečlivé pročtení kvalifikačních požadavků a přesně formulovaná čestná prohlášení v případech, kde se příslušný předpoklad prokazuje formou čestného prohlášení, spíše než snaha domoci se následně nápravy formou opravných prostředků. Na druhou stranu zadavatelé by se měli přestat zbytečně připravovat o výhodné nabídky jen kvůli drobné formální chybě v kvalifikaci, kterou jde často velmi rychle opravit formou výzvy k vyjasnění či doplnění kvalifikace. Jen tak může dojít k naplnění  jedné ze základních zásad zákona, kterou je dosažení nejlepší hodnoty za vynaložené finanční prostředky.

Mgr. Jan Galář

Mgr. Milan Šebesta

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.:    + 420 542 210 351 
Fax:    + 420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

Tel.:    + 420 222 866 555 
Fax:    + 420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

Bukovanského 1345/30
710 00  Ostrava – Slezská Ostrava

Tel.:    + 420 596 629 503
Fax:    + 420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Např. rozhodnutí ÚOHS č. j.S149/2008/VZ-13309/2008/540/PV
[2] Často zadavateli řazen i jako ekonomický a finanční kvalifikační předpoklad
[3] Např. rozhodnutí ÚOHS č. j. S295/2008/VZ-25477/2008/510/Od
[4] Původní znění základního kvalifikačního předpoklad podle písm. c) bylo formulováno ve znění: „který nenaplnil skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže formou podplácení podle zvláštního právního předpisu“; nové znění obsahuje tento text: „který v posledních 3 letech nenaplnil skutkovou podstatu jednání nekalé soutěže formou podplácení podle zvláštního právního předpisu“
[5] Původní znění „vůči jehož majetku neprobíhá insolvenční řízení, v němž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku nebo insolvenční návrh nebyl zamítnut proto, že majetek nepostačuje k úhradě nákladů insolvenčního řízení…..“ bylo nahrazeno formulací „vůči jehož majetku neprobíhá nebo v posledních 3 letech neproběhlo insolvenční řízení, v němž bylo vydáno rozhodnutí o úpadku nebo insolvenční návrh nebyl zamítnut proto, že majetek nepostačuje k úhradě nákladů insolvenčního řízení….“
[6] Rozhodnutí ÚOHS Č.j. ÚOHS-S337/2009/VZ-3775/2010/510/IFa  

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz