K některým aspektům dočasného přidělení zaměstnanců v rámci skupiny (mezi spojenými osobami[1])
Dnem 1. října 2004, kdy nabyl účinnosti zákon 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, byl ze zákona 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění účinném k 30. září 2004, vypuštěn § 38 odst. 4 zákoníku práce, který umožnil dočasně přidělovat zaměstnance za podmínek stanovených v prováděcím nařízení.[2] Prováděcí nařízení výslovně nezakazovalo možnost sjednání úplaty. Tento institut byl používán jak klasickými zaměstnavateli, kteří tím mohli řešit dočasnou nemožnost přidělovat práci svým zaměstnancům, zaškolení zaměstnanců či spolupráci v rámci skupiny, tak při agenturním zaměstnávání.
Nový zákon o zaměstnanosti jasně stanovil, že dočasné přidělení zaměstnanců (bez ohledu na to, zda je činěno za účelem dosažení zisku či nikoliv) a mezinárodní pronájem síly (zde už se dovozuje jako znak pronájmu úplata, která zahrnuje i zisk) se považuje za zprostředkování zaměstnání, které vyžaduje povolení ke zprostředkování zaměstnání (§ 14 odst. 1, 2 a 3 písm. b) zákona o zaměstnanosti). Tato základní pravidla se do dnešního dne nezměnila (citovaná ustanovení zákona o zaměstnanosti nebyla novelizována).
Původní praxe
Co se nepovažovalo za mezinárodní pronájem síly bylo uvedeno ve výkladovém stanovisku Ministerstva práce a sociálních věcí („MPSV“) „Výklad § 14 odst. 2 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti” (dále jen „ZZ“ nebo „zákon o zaměstnanosti“) (dále jen „Výklad“).[3]
Dle Výkladu se nejednalo o mezinárodní pronájem pracovní síly, byla-li „uzavřena s českou právnickou nebo fyzickou osobou smlouva, na jejímž základě je cizinec vyslán svým zahraničním zaměstnavatelem k výkonu práce na území ČR, ale není za takovéto poskytnutí zaměstnance sjednána zvláštní úplata, jejímž účelem je dosažení zisku, pokud jediným důvodem stanovení takové úplaty je plnění pravidel platných pro stanovení převodních cen, která vyplývají ze Směrnice o převodních cenách pro nadnárodní podniky a daňové správy OECD ….“[4]
MPSV též ve Výkladu uvádělo, že ust. § 14 odst. 2 ZZ se vztahovalo pouze na vysílání cizinců zahraničními zaměstnavateli do České republiky a nešlo ho analogicky vztahovat i na případy, kdy český zaměstnavatel dočasně přiděloval/vysílal své zaměstnance k výkonu práce k jinému zaměstnavateli (ať už českému či zahraničnímu). Čeští zaměstnavatelé tak neměli možnost dočasně přidělit své zaměstnance (s výjimkou prohlubování či zvyšování kvalifikace k jinému zaměstnavateli), aniž by získali povolení ke zprostředkování zaměstnání.[5] Proto mnoho zaměstnavatelů, kteří potřebovali určitou flexibilitu při mobilitě zaměstnanců v rámci skupiny, žádalo o povolení ke zprostředkování zaměstnání jen pro „interní účely“, což představovalo další zátěž pro jejich fungování.
Nutno ještě podotknout, že tento Výklad se aplikoval i po účinnosti nového zákoníku práce (zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZP“ nebo „zákoník práce“). S účinností od 1. ledna 2007 bylo v § 13 odst. 2 písm. h) ZP stanoveno, že zaměstnavatel „může dočasně přidělit zaměstnance k výkonu práce k jiné právnické nebo fyzické osobě jen podle § 2 odst. 5, s výjimkou případů prohlubování nebo zvyšování kvalifikace u jiné právnické nebo fyzické osoby (§ 230 odst. 5 a § 231 odst. 3).“, kdy § 2 odst. 5 zákoníku práce ve znění účinném od 1. ledna 2007 pojednával o dočasném přidělení zaměstnance agenturou práce.[6]
Institut „dočasného přidělení zaměstnanců“ bez nutnosti získání povolení zaměstnání byl vrácen v modifikovaných podmínkách, které více chrání zaměstnance, do zákoníku práce s účinností od 1. ledna 2012, neboť se to ukázalo jako institut, který je pro praxi velice užitečný.
Dočasné přidělení mezi zaměstnavateli podle § 43a zákoníku práce
Stalo se tak vložením nového ustanovení § 43a do zákoníku práce, jež stanovilo pravidla pro dočasné přidělení zaměstnanců mezi zaměstnavateli. Ruku v ruce s tím došlo ke zrušení ustanovení § 13 odst. 2 písm. h) ZP, které se částečně modifikovalo do § 307a zákoníku práce, a to ve vztahu k dočasnému přidělení agenturou práce.
Základní podmínkou dočasného přidělení podle § 43a ZP je jeho užití až po uplynutí 6 měsíců od vzniku pracovního poměru dočasně přiděleného zaměstnance a nemožnost poskytnout úplatu (ziskovou přirážku), s výjimkou úhrady nákladů vynaložených v souvislosti s výkonem práce (§ 43a odst. 5 ZP). Stejně tak má být zajištěno, že pracovní a mzdové podmínky dočasně přiděleného zaměstnance nebudou horší než takové podmínky srovnatelného zaměstnance.
Budou-li splněny uvedené základní podmínky (bezúplatnost a existence pracovního poměru po dobu alespoň 6 měsíců), není nutné, aby zaměstnavatel při dočasném přidělení zaměstnance disponoval povolením ke zprostředkování zaměstnání při dočasném přidělování v rámci ČR. Toto ustanovení se primárně vztahuje na pracovněprávní vztahy podléhající zákoníku práce. Pokud by český zaměstnavatel přiděloval zaměstnance do zahraničí, bylo by nutné zkoumat též příslušnou lokální (zahraniční) úpravu.
Nicméně v následujících letech po zavedení institutu dočasného přidělení mezi zaměstnavateli Výklad MPSV ze svých webových stránek „stáhlo“. Nový přístup MPSV by se dal charakterizovat v tom smyslu, že pokud jsou naplněny znaky zprostředkování zaměstnání dle § 14 odst. 1 ZZ a nelze-li takovou činnost podřadit pod § 43a zákoníku práce, musí takový zaměstnavatel získat povolení ke zprostředkování zaměstnání v rozsahu § 14 odst. 1 písm. b) ZZ, ledaže se jedná o zaměstnavatele usazeného v jiném členském státě EU, který má příslušné lokální povolení ke zprostředkování zaměstnání a na území České republiky poskytuje služby v oblasti zprostředkování zaměstnání dočasně a ojediněle. Dle názoru MPSV zprostředkování zaměstnání nemusí být nutně vykonáváno za účelem zisku, čemuž svědčí i znění zákona o zaměstnanosti.
Lze dočasně přidělovat zaměstnance v rámci spojených osob bez povolení ke zprostředkování zaměstnávání?
Kamenem úrazu může v daném případě být zisková přirážka ve výši stanovené pravidly platnými pro stanovení převodních cen v rámci skupiny, která vyplývají ze Směrnice o převodních cenách pro nadnárodní podniky a daňové správy OECD (Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations). Autorka není daňovým poradcem, a proto je třeba brát její názor na tuto problematiku s velkou rezervou. Nicméně má za to, že i mezi spojenými osobami v případě dočasného přidělení podle § 43a ZP není nutné uplatňovat ziskovou přirážku, protože pokud by se dočasné přidělení uskutečnilo mezi nespojenými osobami, žádná zisková přirážka by nebyla účtována. Utvrzuje ji v tom i závěr uvedený v zápisu z jednání Koordinačního výboru s Komorou daňových poradců ČR ze dne 6.6.2012, kde bylo dovozeno: „Pokud jsou právní/přidělující zaměstnavatel a ekonomický zaměstnavatel spojenými osobami ve smyslu § 23 odst. 7 ZDP, je považována úhrada za přiděleného zaměstnance ve výši dle § 43a odst. 5 zákoníku práce za obvyklou.“[7]
Pokud by však neúčtování výše zmíněné ziskové přirážky znamenalo pro spojené zahraniční zaměstnavatele vysílající zaměstnance do ČR k výkonu práce pro české spojené osoby anebo pro spojené české osoby dočasně si přidělující zaměstnance porušení mezinárodně uznávaných pravidel a daňových zákonů, dostávaly by se tyto osoby do nerovného postavení s ostatními zaměstnavateli. Podle názoru autorky není účelem zákoníku práce ve spojení se zákonem o zaměstnanosti, aby zaměstnavatelé, kteří si přejí z různých interních důvodů dočasně přidělit zaměstnance ke spojené osobě za podmínek stanovených v § 43a zákoníku práce (aniž by to byl právní i faktický předmět jejich podnikání), museli mít pro tyto účely povolení ke zprostředkování zaměstnání. Zvláště v situaci, kdy by tento zaměstnavatel mohl přidělit své zaměstnance za stejných podmínek k jiné nespojené osobě bez nutnosti disponovat s povolením ke zprostředkování zaměstnání.
Pokud tedy pracovní poměr zaměstnance bude trvat alespoň 6 měsíců a právní úprava, kterou se řídí pracovní poměr vysílaného zaměstnance, by nebránila sjednání dočasného přidělení ve smyslu § 43a zákoníku práce (myšleno zde primárně na dočasné přidělování ze zahraničí), má autorka za to, že takové dočasné přidělení zaměstnance lze učinit bez povolení ke zprostředkování zaměstnání.
Pokud by se kontrolní orgány neztotožnily s názorem autorky uvedeným výše, pak by hrozilo, že by „vysílání bez licence“ bylo považováno za zastřené zprostředkování zaměstnání podle § 5 písm. g) ZZ, za což hrozí pokuta minimálně 50.000 Kč a maximálně 10.000.000 Kč (§ 140 odst. 1 písm. g) a odst. 4 písm. f) ZZ). Od 2. srpna 2021 je pak podle stejných ustanovení možné stíhat toho, kdo zastřené agenturní zaměstnání umožní, tedy osobu, ke které je zaměstnanec přidělen.
JUDr. Eva Procházková, Ph.D.,
advokátka
Weinhold Legal, v.o.s. advokátní kancelář
Florentinum
Na Florenci 15
110 00 Praha 1
Tel.: +420 225 385 333
Fax: +420 225 385 444
e-mail: wl@weinholdlegal.com
[1] Kapitálově nebo jinak spojené osoby.
[2] § 2 nařízení vlády 108/1994 Sb., kterým se provádí zákoník práce a některé další zákony, ve znění účinném do 30. září 2004
[3] Autorka vycházela při sepisu toho článku z verze aktualizované k 31.12.2012, kterou má ve svém archivu.
[4] Dále je zde odkazováno na pokyn Ministerstva financí ČR D 332.
[5] Obdobně STEINICHOVÁ, L. Zákon o zaměstnanosti: Komentář. [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2022-2-9]. ASPI_ID KO435_2004CZ. Dostupné z: www.aspi.cz. ISSN 2336-517X, komentář k § 14 odst. 2.
[6] § 2 odst. 5 zákoníku práce ve znění účinném k 1. lednu 2007: “Za závislou práci podle odstavce 4 se považují také případy, kdy zaměstnavatel na základě povolení podle zvláštního právního předpisu (dále jen „agentura práce“) dočasně přiděluje svého zaměstnance k výkonu práce k jinému zaměstnavateli na základě ujednání v pracovní smlouvě nebo dohodě o pracovní činnosti, kterým se agentura práce zaváže zajistit svému zaměstnanci dočasný výkon práce podle pracovní smlouvy nebo dohody o pracovní činnosti u jiného zaměstnavatele (dále jen „uživatel“) a zaměstnanec se zaváže tuto práci konat podle pokynů uživatele a na základě dohody o dočasném přidělení zaměstnance agentury práce, uzavřené mezi agenturou práce a uživatelem.“
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
