K některým otázkám posouzení kvalifikace uchazeče o veřejnou zakázku subdodavatelemve světle nové rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu

V případech, kdy uchazeč není schopen prokázat určitou část kvalifikace, může dle ust. § 51 odst. 4 ZVZ prokázat chybějící technickou kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele. Uchazeč tak může podat nabídku i na veřejnou zakázku, u které není sám plně způsobilý k splnění předmětu veřejné zakázky. Účelem tohoto institutu je tak zvýšení konkurence a počtu nabídek podaných do veřejných zakázek. Prokázání technické kvalifikace subdodavatelem ale rovněž představuje možnost dodavatele „obejít“ veřejným zadavatelem požadovanou technickou kvalifikaci uchazeče. V tomto ohledu je relevantní, zda existují limity a podmínky, v rámci nichž uchazeč může či nemůže prokazovat část své technické kvalifikace subdodavatelem dle  ust. § 51 odst. 4 ZVZ.

Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015 dovodil, že množnost uchazeče prokázat splnění kvalifikačních předpokladů v chybějícím rozsahu jeho subdodavatelem by nemělo vést ke „kupování kvalifikace“ pro veřejnou zakázku, neboť „smyslem subdodavatelského způsobu prokazování kvalifikace je umožnit zásadně vhodnému a kompetentnímu dodavateli pouze doplnit vlastní kvalifikační předpoklady dílčími kvalifikačními předpoklady v určitých specifických segmentech, které splňuje jeho subdodavatel.“ Nejvyšší správní soud se tak vymezil proti situacím, kdy by se uchazeči s nedostatečnými technickými znalostmi a předpoklady v rámci předmětu veřejné zakázky přihlásili do výběrového řízení s tím, že by své chybějící technické kvalifikační předpoklady nahradili subdodavateli.

Další omezení doplňování chybějící kvalifikace subdodavateli by mohlo představovat ust. § 44 odst. 6 ZVZ, podle kterého si zadavatel může vymínit, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem. Zadavateli je tak dána možnost vyhradit si po uchazeči závazek, aby část veřejné zakázky plnil sám. Se závazkem dodavatele uskutečnit část veřejné zakázky bez subdodavatele vystává otázka, zda dodavatel může kvalifikační předpoklady pro veřejnou zakázku prokázat pomocí subdodavatele i na plnění, které je zavázán plnit samostatně. ZVZ takovýto postup explicitně nezakazuje. Nicméně, ze smyslu úpravy kvalifikačních předpokladů lze dle našeho názoru dovozovat, že dodavatel, který nesmí určitou část plnění plnit subdodavatelem, by rovněž neměl technické předpoklady v dané části prokazovat subdodavatelem. Při opačném výkladu by se totiž sama úprava technických kvalifikačních předpokladů, tedy prokázání technické způsobilosti k vykonávané činnosti, stala bezzubým institutem. Obdobný závěr dovodil i Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) v rozhodnutí č. j. S631/2011/VZ-3443/2012/510/ASh ze dne 9. 10. 2012, kde uvedl: „při výkladu a aplikaci ustanovení § 51 odst. 4 zákona nelze odhlížet od ustanovení § 44 odst. 6 zákona. Jestliže si zadavatel ve smyslu ustanovení § 44 odst. 6 zákona vyhradí, že určitá věcně vymezená část plnění předmětu veřejné zakázky nesmí být plněna subdodavatelem, znamená to jinými slovy to, že tuto část plnění musí plnit uchazeč sám. ... Vztahuje-li se tedy určitý technický kvalifikační předpoklad ke konkrétní části veřejné zakázky, ve vztahu ke které si zadavatel v souladu s § 44 odst. 6 zákona vyhradil, že nemůže být plněna subdodavatelem, nelze tento kvalifikační předpoklad – právě s ohledem na shora zmíněnou zásadu vnitřní souladnosti a bezrozpornosti právního předpisu – prokázat prostřednictvím subdodavatele ve smyslu § 51 odst. 4 zákona. Opačný výklad by totiž vedl k absurdnímu závěru, že by uchazeč prokazoval svoji schopnost danou zakázku řádně plnit technickými a materiálními schopnostmi (ať již ve formě zkušeností nebo např. strojové vybavenosti) subdodavatele, který by se však nakonec na plnění dané části veřejné zakázky nemohl podílet.“

Možnost plnění technických kvalifikačních předpokladů subdodavateli tedy lze s ohledem na smysl prokázání způsobilosti dodavatele o technických a materiálních předpokladech pro plnění veřejné zakázky vykládat především jako doplnění kvalifikace dodavatele pro určitý specifický prvek veřejné zakázky. Z rozsudku Nejvyššího správní soudu č. j. 3 As 204/2014 – 46 lze dovozovat požadavek veřejného zadavatele na k va l itativ n í posouzen í rozsahu částí prokazujících technickou kvalifikaci subdodavatelem, ne výslovně kvantitativní posouzení částí, které mohou či nemohou být doplněny. Dle našeho názoru ale s ohledem na podmínku, že dodavatel by měl být zásadně vhodným a kompetentním dodavatelem,[2] lze dovozovat i kvantitativní podmínku, tedy že by dodavatel měl většinu předmětu veřejné zakázky prokázat samostatně. Uchazeč by dále neměl s ohledem na smysl ust. § 44 odst. 6 ZVZ a rozhodovací praxi Úřadu prokazovat subdodavatelem technickou kvalifikaci k částem, u kterých si veřejný zadavatel vyhradil závazek, že daná část bude plněna dodavatelem samostatně.

Subdodavatelská smlouva

V případě, kdy zadavatel podá nabídku, ve které prokáže chybějící kvalifikační kriteria  subdodavatelem, předloží veřejnému zadavateli rovněž vedle dokladů prokazující chybějící technické předpoklady subdodavatelem i smlouvu uzavřenou se subdodavatelem. Ve vztahu k subdodavatelské smlouvě dovodil Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015, že subdodavatelská smlouva jakožto právní jednání by měla splňovat obecné požadavky na platnost právního jednání, tedy „kromě obecných požadavků na platnost právního úkonu musí subdodavatelská smlouva být dostatečně určitá a srozumitelná. Mimo těchto minimálních požadavků je však třeba trvat také na tom, aby formulace takové smlouvy byla natolik konkrétní, že z ní bude zřejmé, jaká část kvalifikačních předpokladů bude za dodavatele prokázána prostřednictvím subdodavatele.“

V souvislosti s tímto rozsudkem Nejvyššího správního soudu vystává otázka možnosti veřejného zadavatele posuzovat soukromoprávní vztah mezi dodavatelem a subdodavatelem. Kvalifikační předpoklady se totiž podle ust. § 59 ZVZ nehodnotí, ale posuzují. Důležitým aspektem při nalezení odpovědi na danou otázku je dle našeho názoru samotný důvod povinnosti dodavatele předkládat veřejnému zadavateli smlouvu mezi ním a subdodavatelem. Dodavatel či uchazeč subdodavatelskou smlouvou prokazuje splnění kvalifikace. Pokud uchazeč předloží neplatnou či neurčitou subdodavatelskou smlouvu, nedochází k prokázání kvalifikačních předpokladů dle ust. § 51 odst. 1 ZVZ. Veřejný zadavatel by se tedy měl zabývat při posouzení kvalifikačních předpokladů rovněž samotnou subdodavatelskou smlouvou, neboť jak dovodil Nejvyšší správní soud, „subdodavatelská smlouva tvoří právní základ pro doplnění kvalifikace dodavatele v chybějícím rozsahu subdodavatelem“.[3]


Mgr. Ing. Dalibor Šalek,
advokát

Mgr. MgA Jaromír Pařil,
advokát


Advokátní kancelář Pokorný, Wagner & partneři, s.r.o.

Karoliny Světlé 301/8
110 00 Praha 1

Tel.:    +420 224 229 287-9
Fax:    +420 224 229 290
e-mail:    office@p-w.cz

__________________________________________
[1] Více v Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, str. 590 a násl.
[2] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015
[3] Viz rozsudek č.j. 3 As 204/2014 – 46 ze dne 14. 5. 2015


© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů , judikatura, právo | www.epravo.cz