K problematice vracení originálu záruční listiny banky v případě jediné podané nabídky
V praxi se zadavatelé veřejných zakázek někdy potýkají s tím, jak mají správně postupovat v situaci, kdy v zadávacím řízení je podána pouze jedna nabídka, zadávací řízení musí být zrušeno a uchazeč, který nabídku podal, požaduje vrácení záruční listiny banky poskytnuté coby jistoty v zadávacím řízení. Účelem tohoto článku je doporučit možný postup zadavatele v situaci, kdy dochází ke vzájemné konkurenci několika právních norem obsažených v zákoně 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“).
 |
§ 6 odst. 1 ZVZ
„Zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.“
§ 67 odst. 5 ZVZ
„Má-li být jistota poskytnuta formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je uchazeč povinen zajistit její platnost po celou dobu zadávací lhůty podle § 43. Zadavatel je povinen uchovat kopii záruční listiny a originál záruční listiny vrátit uchazeči ve lhůtě podle odstavce 2.“ [1]
§ 71 odst. 6 ZVZ
„Pokud zadavatel obdrží ve lhůtě pro podání nabídek pouze jednu nabídku, obálka se neotevírá; o této skutečnosti zadavatel bezodkladně vyrozumí uchazeče. (…)“
§ 155 odst. 1 ZVZ
„Zadavatel je povinen uchovávat dokumentaci o veřejné zakázce a záznamy o úkonech učiněných elektronicky podle § 149 po dobu 10 let od uzavření smlouvy, její změny nebo od zrušení zadávacího řízení, nestanoví-li zvláštní právní předpis jinak.“
Ze shora uvedené právní úpravy vyplývá, že zadavatel bude v dané situaci zvažovat svou reakci na žádost uchazeče ve dvou základních směrech. První rovina úvah zadavatele bude vycházet z aplikace ust. § 67 odst. 5 ZVZ, když dispozice uvedené právní normy zadavateli ukládá (dále okolnostmi blíže neomezenou) povinnost vrátit originál záruční listiny uchazeči v návaznosti na rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.[2] Oproti tomuto směru úvah pak stojí další právní norma (ust. § 71 odst. 6 ZVZ), která zadavateli neumožňuje otevřít obálku s nabídkou jediného uchazeče, což by byl nezbytný předpoklad pro to, aby zadavatel vůbec mohl originál záruční listiny uchazeči vrátit.
Nutno předeslat, že obecná právní úprava vtělená do ZVZ situaci jednoznačně neřeší, což je dáno mj. tím, že ZVZ jako každý jiný právní předpis obsahuje toliko obecná pravidla chování, přičemž konkrétní praktická řešení mají být hledána prostřednictvím vhodné interpretace a aplikace právní normy. V tomto případě by správně zvolené interpretační postupy měly vést k řešení situace, na které dopadají vzájemně konkurující si pravidla chování. V souvislosti s volbou správné interpretační metody se v daném případě bude jednat také o využití teorie vážení zájmů, podle které by zadavatel (obecně jakýkoli subjekt aplikující právo) měl zkoumat ve smyslu principu proporcionality, jaké přínosy a jaká negativa s sebou nese upřednostnění jednoho z možných (zákonem připuštěných) postupů.
V daném případě se přikláníme k názoru, že je třeba upřednostnit postup spočívající v neotevření obálky s nabídkou a archivovat takovou obálku ve stavu, v jakém byla uchazečem doručena. Nedomníváme se totiž, že v daném případě bylo úmyslem zákonodárce určit takový závazný postup, který by ke splnění jedné povinnosti (tj. vrácení originálu záruční listiny) nabádal k porušení jiné právní normy (pravidla o neotevírání obálky jediného uchazeče), jelikož s takovým přístupem by fakticky nebyla spojena zvláštní pozitiva.[3] Kromě toho, že ZVZ nestanoví žádná bližší pravidla pro dodatečné otevření obálky s nabídkou (když např. není zřejmé, zda by takový postup měl být v kompetenci komise pro otevírání obálek, resp. hodnotící komise, a za jakých podmínek by se uskutečnil), je nutné mít na paměti i to, že otevírání jediné doručené obálky s nabídkou (v rozporu s výslovným zákonným pokynem o neotevírání) může vzbuzovat další pochybnosti ohledně transparentnosti postupu zadavatele, když mnohdy také není v zájmu jediného uchazeče, aby se zadavatel seznámil s obsahem jeho nabídky a jejími konkrétními parametry (což by při otevření obálky s nabídkou nebylo principielně možné zcela vyloučit).[4] Z praktického hlediska je možné při rozhodování o dalším postupu také vzít v úvahu, že nevrácení záruční listiny nenaplňuje žádnou skutkovou podstatu správního deliktu zadavatele dle ust. § 120 odst. 1 ZVZ.
Na podporu upřednostnění postupu spočívajícího v neotevření obálky s nabídkou (a ponechání originálu záruční listiny v nabídce, byl-li v této vůbec obsažen) před jinak obvyklou povinností na vrácení originálu bankovní záruky, je dle našeho názoru možné využít i pravidla právní interpretace, konkrétně interpretační argument lex specialis derogat legi generali, tzn. preferovat to, že právní úprava upravující povinnost neotevírat obálku s nabídkou je zvláštním pravidlem ve vztahu k obecné povinnosti k vrácení záruční listiny a neimplikuje tedy vrácení záruční listiny za každých okolností (tj. zvláštní okolnost v daném případě svědčí aplikaci ust. § 71 odst. 6 ZVZ).
Na základě shora uvedených úvah je možné rekapitulovat tak, že se přikláníme k závěru, který zadavateli umožňuje (či spíše jej nutí) obálku s jedinou nabídkou neotevírat, a to i v případě výslovné žádosti jediného uchazeče v zadávacím řízení o vrácení originálu záruční listiny banky. Podle našeho názoru je minimálně bezpečnější a také transparentnější dát přednost povinnosti neotevírat obálku a archivovat ji před jinak obvyklou povinností na vrácení originálu bankovní záruky. Nicméně pro potřeby banky uchazeče je dále vhodné, aby zadavatel vydal prohlášení, že v daném případě není možné zajistit přístup k originálu bankovní záruky a banka tak může i s ohledem na zrušení zadávacího řízení považovat bankovní záruku za ukončenou.
Mgr. David Mareš, Ph.D.
Mgr. Milan Šebesta, LL.M.
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jakubská 121/1
602 00 Brno 2
Tel.: +420 542 210 351
Fax: +420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com
Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
Bukovanského 30
710 00 Ostrava
Tel: +420 596 629 503
Fax: +420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com
--------------------------------------------------------------------------------
[1] V odkazovaném ust. § 67 odst. 2 písm. d) ZVZ je uvedena povinnost zadavatele uvolnit jistotu do pěti pracovních dnů po odeslání oznámení o zrušení zadávacího řízení podle § 84 odst. 8 ZVZ.
[2] Určitou (spíše teoretickou) subvariantou tohoto postupu by bylo nikoliv vrácení záruční listiny přímo zadavatelem, ale prostřednictvím výzvy uchazeči k otevření obálky s nabídkou jím samotným a vynětí záruční listiny uchazečem, čímž by současně došlo k jejímu uvolnění. Z níže uvedených důvodů ovšem takový potenciální postup nedoporučujeme.
[3] Ustanovení o navrácení originálu záruční listiny bylo do ZVZ doplněno až novelou ZVZ, jejíž přijetí si vyžádala především praxe bankovních ústavů, které standardně vyžadovaly v soukromoprávních vztazích vrátit originál záruční listiny i v situaci, kdy platnost bankovní záruky již uplynula. Zajištění informovanosti banky o důvodu pro zneplatnění bankovní záruky bankou lze dosáhnout i náhradním (proporcionálním) způsobem, jak je uvedeno v závěru.
[4] Nelze obecně dovozovat, že úkon otevření obálky s nabídkou by zadavatel využil toliko k vyjmutí záruční listiny z nabídky a od obsahu nabídky by zcela odhlédl.
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
