K vybraným otázkám soutěže o návrh po velké novele zákona o veřejných zakázkách

Jakkoli při studiu změnového zákona 179/2010 Sb. nepůsobí úpravy převratně, ve skutečnosti soutěž o návrh nabyla komplexnější podoby a mnohem více se přiblížila formalizovaným postupům ve standardním typu zadávacího řízení podle části druhé ZVZ. O tom svědčí zejména odkazy na tuto část ZVZ při úpravě jednotlivých postupů společně s frekvencí sousloví, že „příslušná ustanovení se použijí obdobně“. Je zřejmé, že k tomuto kroku bylo přistoupeno z důvodu absence bližší úpravy celé řady institutů, které byly v ZVZ zmíněny či naznačeny (např. soutěžní podmínky a jejich poskytování, podávání návrhů, kvalifikace zájemců, jednání poroty apod.), ovšem konkrétní mechanismy jejich fungování v ZVZ upraveny nebyly. Současně v řadě komentářů a odborných článků byla části čtvrté ZVZ vytýkána stručnost a nejednoznačnost. Nově zavedená platnost některých ustanovení části druhé ZVZ i pro soutěž o návrh pomůže řadě zadavatelů při pořádání soutěže o návrh, zejména při tvorbě soutěžních podmínek. Doposud zadavatelé v této části museli projevit patřičnou erudici tak, aby pamatovali na řadu instrumentů a eventualit v soutěžních podmínkách, či pro zjednodušení situace odkazovali na příslušná ustanovení ZVZ platná pro zadávání zakázek v zadávacích řízeních. Pomineme-li otázku anonymity samotných návrhů, jež by zasloužila samostatné pojednání, pak mohou praktické a interpretační obtíže (až do jejich autoritativního výkladu) činit některá ustanovení v textaci novely, která se objevila až díky pozměňovacím návrhům.

Definice„návrhu“ a předmětu navazující veřejné zakázky

Klíčovou změnou v úpravě soutěže o návrh je zejména legální definování samotného pojmu „návrh“ (§ 103 odst. 1 ZVZ) ve spojitosti s vymezením plnění, které je možné zadat v navazujícím jednacím řízení bez uveřejnění vybranému účastníkovi soutěže o návrh. Předmětem navazující veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění podle doplněného § 23 odst. 6 ZVZ může být pouze bezprostředně navazující aktivita, tj. rozpracování vítězného návrhu do takové podoby, aby bylo možné s řešením obsahujícím tvůrčí prvek dále pracovat. Novela ZVZ výslovně zakazuje, aby předmětem doplňující veřejné zakázky na služby byla vlastní realizace návrhu tam, kde to není podmíněno objektivními okolnostmi. Jak uvádí důvodová zpráva k zákonu 179/2010 Sb., tak definice „návrhu“ má jednoznačně implikovat, že soutěž o návrh má své opodstatnění v případech, kdy je zapotřebí získat kreativní řešení problematiky a nikoli v případech, kdy předmět veřejné zakázky je možné získat v některém ze zadávacích řízení, neboť dané řešení této problematiky již existuje.

Ač jsou obě citovaná ustanovení řadou zadavatelů vnímána tak, že je novou úpravou omezováno použití soutěže o návrh, jde toliko o legislativní zakotvení podstaty a cílů soutěže o návrh, jež byly doposud překlenovány interpretací příslušného ustanovení ZVZ vztahujícího se k jednacímu řízení bez uveřejnění, s přihlédnutím k jeho eurokonoformínmu výkladu[1].

Otevřená a užší soutěž o návrh

Nově se blíže v ustanovení § 103 odst. 2 ZVZ vymezují rovněž kategorie soutěže o návrh – otevřená a užší soutěž o návrh kopírující svým průběhem otevřené a užší řízení upravené v části druhé ZVZ. Zatímco v případě otevřené soutěže o návrh není počet účastníků soutěže o návrh limitován, u užší soutěže o návrh se předpokládá omezení počtu účastníků na základě objektivních kritérií.

Těmito kritérii podle úpravy části druhé ZVZ může být buď náhodný výběr losem za účasti notáře a zájemců, kterých se losování týká, anebo dosažená úroveň předem stanovených ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů či technických kvalifikačních předpokladů. Je však otázkou, nakolik je pro zadavatele žádoucí praktikovat výběr losem u soutěže, jejíž charakteristickým znakem má být hledání optimálního tvůrčího záměru.

Nejasná ustanovení novely

Dikce některých novelizovaných ustanovení předmětné části ZVZ nasvědčuje nepříliš vhodným zásahům v průběhu legislativního procesu (neboť ještě ve vládním návrhu ZVZ se neobjevují) s tušenou inspirací u instrumentů pocházejících ze soutěží v oblasti architektury, stavitelství a urbanismu. Kromě ustanovení odkazujícího na možné použití soutěžních řádů vydaných Českou komorou architektů (ČKA)[2] a Českou komorou autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě (ČKAIT), se jedná především o

• povinnost odškodnit účastníky soutěže v případě zrušení soutěže o návrh,
• nejednoznačné stanovení subjektu, kterému přísluší rozhodnout o nejvhodnějším návrhu, a
• povinnost vystavit návrhy, umožňuje-li to jejich povaha.

Odškodnění

Jako poměrně nesystematické se jeví vložení ustanovení o povinném vymezení podmínek odškodnění účastníků soutěže v případě, že soutěž o návrh byla zrušena před výběrem nejvhodnějšího návrhu (§ 108 odst. 1 ZVZ). ZVZ nepodává žádné vodítko, jakým způsobem příslušné odškodnění účastníků soutěže stanovit. Lze však předpokládat, že má jít o určité finanční plnění za aktivitu projevenou předloženým návrhem. Tím, že toto ustanovení je výsledkem pozměňovacího návrhu, nenalezneme bližší vysvětlení ani v důvodové zprávě k revokovanému ustanovení. Jedná se navíc o další termín v ZVZ, objevující se vedle případných odměn, soutěžních cen a jiných plateb poskytovaných zadavatelem účastníkům soutěže o návrh, s nimiž počítá ustanovení o předpokládané hodnotě soutěže o návrh (§ 13 odst. 5 ZVZ). Hledáme-li styčné body s některým ze stavovských předpisů, pak s přiměřeným odškodněním účastníků soutěže operuje § 6 Soutěžního řádu ČKA, podle jehož odstavce (3) se za přiměřené odškodnění považuje částka odpovídající souhrnu předpokládaných cen a odměn, přičemž konkrétní odškodné má být stanoveno podílem z tohoto souhrnu a jeho výše se může v průběhu soutěže o návrh měnit. Zadavatel však je podle ZVZ oprávněn, nikoli povinen soutěžní ceny poskytnout.

Přiměřené odškodnění náleží i soutěžícím veřejné soutěže na určité dílo nebo výkon vyhlášené podle ustanovení § 847 a násl. zákona 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ObčZ“). K ustanovení § 849 ObčZ, upravujícímu přiměřené odškodnění v případě odvolání soutěže, je v komentáři[3] uváděno, že „..výše odškodnění musí být přiměřená k činnosti, resp. výkonu či dílu, kterou soutěžící konal … Při posuzování výše odškodného se přihlédne k tomu, zda výsledek činnosti může soutěžící využít k jiným účelům či nikoli.“ Dále se předpokládá, že vedle odškodnění podle ustanovení § 849 ObčZ se může soutěžící domáhat i obecné náhrady škody. Veřejnou soutěž podle ObčZ lze však odvolat pouze ze závazných důvodů, zatímco zrušení soutěže o návrh v ZVZ podobným způsobem limitováno není (byť by z důvodu dodržení zásad dle ustanovení § 6 ZVZ měl zadavatel své důvody účastníkům sdělit).

Jakkoli nemíníme akcentovat svévoli zadavateli při rušení soutěží o návrh, máme za to, že podobný výklad ve vztahu k výši odškodnění by se u soutěží o návrh podle ZVZ neměl uplatňovat a případné odškodnění účastníkům soutěže by mělo ve většině případů být spíše v symbolické rovině a příslušet úspěšnějším soutěžícím (např. na druhém a třetím místě pořadí návrhů). ÚOHS ve svém výkladovém stanovisku publikovaném na www.compet.cz (jakkoli se vztahuje k nákladům na zpracování nabídek do zadávacího řízení) uvádí, že každý z účastníků, a to jak zadavatel, tak dodavatelé o veřejnou zakázku, nese své náklady v souvislosti se zadávacím řízením sám. Kloníme se tedy k názoru, že tento princip by měl být uplatňován i ve vztahu k soutěžím o návrh. Nehledě na dodržení zásady hospodárnosti, kdy by opačný přístup po zadavateli požadoval, aby vynakládal další prostředky buď na soutěžní odměny anebo na kvalifikované zjišťování výše výloh soutěžícího či náhrad za vytvořené hodnoty a další úskalí s tím spojená (spory o náhradu škody atd.). Nelze však vyloučit, že tento doposud vágní pojem bude v budoucnu interpretován tak, aby v případě zrušení soutěže náleželo soutěžícím náležité zadostiučinění. To by ve svém důsledku mohlo zadavatele odrazovat od použití soutěže o návrh s ohledem na riziko potenciálně vysokých nákladů spojených s jejím zrušením.

Přijímání rozhodnutí o nejvhodnějším návrhu

V souladu s ustanovením § 107 odst. 1 ZVZ přísluší rozhodnout o výběru nejvhodnějšího návrhu zadavateli, který je v souladu s ustanovením § 106 odst. 9 ZVZ vázán hodnocením poroty. V jazykovém rozporu s tím je - podle ustanovení § 108 odst. 1 ZVZ - zadavatel oprávněn zrušit soutěž kdykoli do doby rozhodnutí poroty o nejvhodnějším návrhu. Tato přímá kolize byla obsažena v ZVZ již před novelizací a přestože v průběhu schvalovacího procesu novely bylo zamýšleno její odstranění (odůvodňující text plyne i z důvodové zprávy k zákonu 179/2010 Sb.), díky pozměňovacím návrhům se v platném ZVZ opětovně objevila[4]. Kdo tedy přijímá rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, resp. do jakého okamžiku je zadavatel oprávněn soutěž o návrh (za současného odškodnění účastníků) zrušit? S výhradou, že v budoucnu může být přijato jiné autoritativní výkladové stanovisko, se kloníme k závěru, že novela ZVZ směřovala k tomu, aby přijetí rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu činil zadavatel. Datum jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu je pak dle našeho názoru rovněž limitem pro eventuelní zrušení soutěže o návrh.

Vystavení návrhů

V neposlední řadě, novou, dosud neřešenou problematiku představuje otázka vystavení návrhů, umožňuje-li to jejich povaha (§ 106 odst. 8 ZVZ) [5]. Z uvedené formulace není zřejmé, zda je touto povahou myšlena povaha technického charakteru (tj. návrhem je hmotný výsledek činnosti, který lze objektivně vystavit) či povaha právní (podmíněna souhlasem autora návrhu). Ač by si tato otázka zasloužila podrobnější polemiku, lze mít za to, že dané ustanovení nepředstavuje zákonnou licenci pro možnost zadavatelů vystavovat návrhy soutěžících bez toho, aniž by měli předem ošetřen souhlas autora se zásahem do jeho osobnostních práv (dá se předpokládat, že návrh bude, s ohledem na jeho definici v  § 103 odst. 1 ZVZ in fine, autorským dílem, který při jeho vystavení bude prvně zveřejněn). Podmínku souhlasu s vystavením návrhu musí v takovém případě zadavatelé učinit součástí soutěžních podmínek.

Při rozhodování o tom, zda návrh účastníka vystavit, by dle našeho názoru měl svoji roli představovat i aspekt možného využití aktuálně neúspěšného návrhu při jiném projektu (např. nevybraný návrh mediální kampaně) ve spojitosti s tím, že zadavatel není povinen účastníkům soutěže o návrh poskytnout jakékoli soutěžní platby či ceny. Za těchto okolností, ač po technické stránce lze veřejnosti návrhy představit, by měly být zohledněny oprávněné zájmy účastníka soutěže, který poskytl zadavateli bezplatně v rámci návrhu své know-how, nebyl vybrán, přesto má být jeho řešení volně přístupné i případné konkurenci.

Závěr

K novelizaci části čtvrté ZVZ lze shrnout, že doplnění a upřesnění režimu soutěže o návrh, včetně definice pojmu „návrh“ by měly vést k vyjasnění opodstatněnosti a cílů tohoto institutu v zákoně. Lze uvítat zohlednění rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže týkající se případů, které nasvědčovaly možnému zneužití tohoto specifického postupu podle ZVZ. Určitý negativní aspekt v rámci úpravy tohoto institutu v ZVZ představují „narychlo“ vložené formulace a úpravy, které mohou otevírat nové interpretační problémy. Jedná se zejména o zmiňovaná ustanovení k otázkám odškodňování účastníků soutěže o návrh či vystavování návrhů.

Mgr. Lucie Bednářová

JUDr. Petr Novotný

MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1

Tel.:    + 420 222 866 555 
Fax:    + 420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com

Jakubská 121/1
602 00 Brno 2

Tel.:    + 420 542 210 351 
Fax:    + 420 542 212 518
e-mail: info@mt-legal.com

Bukovanského 1345/30
710 00  Ostrava – Slezská Ostrava

Tel.:    + 420 596 629 503
Fax:    + 420 596 629 508
e-mail: info@mt-legal.com

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Blíže k tématu viz Mgr. David Mareš, Mgr. Miroslav Hoša, Mgr. Tomáš Machurek: Jednací řízení bez uveřejnění navazující na soutěž o návrh (analýza aktuální rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže): zde
[2] Soutěžní řád České komory architektů, vydaný v úplném znění dne 17. 4. 2010, dostupný na www.cka.cz
[3] Švestka, J., Spáčil J., Škárková M., Hulmák M. a kol. Občanský zákoník II. § 460-880. Komentář, 1. vydání Praha: C.H. Beck, 2008, str. 2192
[4] Totožnou konstrukci obsahuje i Soutěžní řád ČKA v § 6 odst. (1). Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby v relevantním čl. 74 hovoří ve vztahu k výroku poroty o rozhodnutí či stanovisku.
[5] Opět totožnou formulaci obsahuje § 11 Soutěžního řádu ČKA.

© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz