10. 4. 2017
ID: 105766upozornění pro uživatele
Korporátní nasciturus a jeho (ne)způsobilost k živnostenskému podnikání
Obchodní společnost získává právní osobnost (tzv. vzniká) až zápisem do obchodního rejstříku. Je ale užitečné, a v některých případech dokonce i nutné, aby vstupovala do právních vztahů ještě před tímto okamžikem. Před zápisem obchodní společnosti do obchodního rejstříku např. musí být uzavřené smlouvy o dodávce elektřiny do jejího sídla, odvozu odpadků, obstaráno potvrzení o splnění podmínek pro provozování živnosti či souhlas s umístěním jejího sídla. Platný občanský zákoník (po vzoru již zrušeného obchodního zákoníku) proto upravuje možnost jednání za právnickou osobu (a tudíž i za obchodní společnost), která doposud nevznikla – hovoří se o tzv. předběžné společnosti. Níže uvedený text se věnuje zajímavé legislativní souvislosti, která je přes svou na první pohled jednoznačnou konstrukci v praxi vykládána rozličným způsobem. Dovolujeme si proto prezentovat vlastní pohled na níže uvedenou problematiku.
Obecně na úvod
Výše zmíněná legislativní souvislost je prezentována vztahem soukromoprávní úpravy tzv.předběžné společnosti [svérázného korporátního nascitura[1] – tedy entity v období po jejím založení neboli ustavení (či dokonce ještě v období před založením v okamžiku projektování takové právnické osoby[2] [3]), avšak před jejím vznikem, tj. zápisem do příslušného veřejného rejstříku[4]] a veřejnoprávní úpravy 
živnostenského podnikání založených (dosud však nevzniklých) právnických osob.
Podle ust. § 10 odst. 1, 4 a 5 zákona 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále též „živnostenský zákon“), vzniká založené (ještě však nezapsané do obchodního rejstříku) obchodní společnosti živnostenské oprávnění dnem jejího zápisu do obchodního rejstříku.
Zároveň existuje vedle výše uvedené veřejnoprávní normy soukromoprávní úprava tzv. předběžné společnosti. Konkrétně dle ust. § 127 zákona 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění (dále též „občanský zákoník“), lze za právnickou osobu jednat jejím jménem již před jejím vznikem. Kdo takto jedná, je z tohoto jednání oprávněn a zavázán sám; jedná-li více osob, jsou oprávněny a zavázány společně a nerozdílně. Právnická osoba může účinky těchto jednání pro sebe do 3 měsíců[5] od svého vzniku převzít (tj. dodatečně schválit)[6]. V takovém případě platí (nevyvratitelná domněnka), že je z těchto jednání oprávněna a zavázána od počátku (ex tunc). Převezme-li je, dá dalším zúčastněným najevo, že tak učinila.
Překvapivě lze se často setkat s názory, jež interpretují výše uvedená ustanovení živnostenského zákona a občanského zákoníku v jejich vzájemné souvislosti v tom smyslu, že předběžná společnost, přesněji osoba jednající za právnickou osobu před jejím vznikem, může bez dalšího prizmatem ust. § 127 občanského zákoníku téměř plnohodnotně podnikat ve smyslu živnostenského zákona. Odborníci, zastávající tyto názory, je odůvodňují různými způsoby. Jednak například tím, že se jedná o obecně přijímaný právní usus, jednak tvrzením, že se následným převzetím účinků jednání učiněných před vznikem právnické osoby (např. obchodní společnosti) jejím jménem případné nedostatky onoho jednání automaticky konvalidují (tj. že se jeho vady zhojí). Nejvíce obskurním argumentem je lehkovážná premisa typu „nikdo si toho nevšimne“.
Právní úprava v rovině živnostenského zákona
Náš názor na předmětnou problematiku je v zásadě jednoznačný. Živnostenské podnikání pouze založené (nikoliv však již zároveň vzniklé zápisem do veřejného rejstříku) právnické osoby je dle ust. § 10 živnostenského zákona výslovně vyloučeno. U živností ohlašovacích tak např. vzniká živnostenské oprávnění pouze právnickým osobám, které jsou již vzniklé, tj. mají právní subjektivitu (jsou zapsané do příslušného rejstříku)[7]. V případě koncesovaných živností pak živnostenský úřad poté, co žadatel o koncesi splní potřebné podmínky, vydá tomuto žadateli výpis ze živnostenského rejstříku, v němž vyznačí, že právo provozovat živnost mu vznikne (teprve) dnem zápisu do příslušného rejstříku.[8] Tuto veřejnoprávní normu tak nelze interpretovat žádným jiným způsobem, než že pouze právnická osoba (např. obchodní společnost), která byla již zapsána do příslušného rejstříku (a tedy již vznikla a nabyla právní osobnost), může živnostensky podnikat.
Proto v kontextu problematiky tzv. předběžné společnosti můžeme uvažovat pouze o (ne)oprávněnosti podnikat živnostenským způsobem ve vztahu ke konkrétním osobám (srov. též dále), jež jsou odlišné od vznikající právnické osoby a jež činí jménem této vznikající právnické osoby jednání ve smyslu ust. § 127 občanského zákoníku (tj. před jejím vznikem). V této souvislosti vyvstává též otázka, zda působí případné jednání za vznikající právnickou osobu bez příslušného živnostenského oprávnění v rozporu se živnostenským zákonem nějaké sankční následky, a to jak v rovině soukromého, tak veřejného práva.
Rovina občanského práva
Jak již dříve konstatoval Nejvyšší soud, není jednání jménem obchodní společnosti před jejím zápisem do obchodního rejstříku neplatné jen proto, že se uskutečnilo v době, kdy společnost ještě nebyla založena.[9] Nejvyšší soud zde navíc chronologicky rozšiřuje možnost jednat jménem obchodní společnosti i na období před založením obchodní společnosti (srov. shora pozn. č. 2 a 3), tj. neomezuje se pouze na období počínající založením (učiněním zakladatelského právního jednání) právnické osoby.
Vyjdeme-li dále přiměřeně ze závěrů Nejvyššího soudu z roku 2004[10], můžeme konstatovat, že je nezbytné platnost závazku vzniklého prizmatem ust. § 127 občanského zákoníku posuzovat vždy ve vztahu k osobě, jež jednala za právnickou osobu jejím jménem již před jejím vznikem, neboť pouze tato osoba je v okamžiku vzniku závazkového vztahu jeho účastníkem (respektive subjektem práv a povinností), tedy je to v prvé řadě ona, která je ze vzniklého závazkového vztahu oprávněna či zavázána. Až poté, co (již) vzniklá právnická osoba převezme účinky jednání této osoby, stává se sama ex tunc (tj. od počátku) povinná i oprávněná z tohoto jednání.
Ruban v této souvislosti komentuje, že „okruh osob oprávněných jednat jménem právnické osoby a na její účet před tím, než nabude právní osobnosti, zásadně není omezen. Má-li však takové jednání vyvolávat právní následky, resp. být pro právo relevantní (tj. platné), je nezbytné, aby jménem právnické osoby jednal toliko ten, kdo by byl v dané věci sám způsobilý pro sebe vlastním právním jednáním předmětná práva nabýt, resp. se k předmětným povinnostem zavázat“.[11]
Proto, posuzujeme-li platnost právního jednání vedoucího ke vzniku závazků v kontextu ust. § 127 občanského zákoníku ve vztahu k osobě, která jménem právnické osoby před jejím vznikem jednala, musíme brát v potaz i tu skutečnost, že pokud jde o jednání, k nimž je třeba oprávnění podle živnostenského zákona, musela i osoba, která jménem právnické osoby před jejím vznikem takto jednala, mít příslušné živnostenské oprávnění. Vzniká přirozeně otázka, zda se nedostatek živnostenského oprávnění osoby jednající za předběžnou společnost promítá i do roviny soukromoprávních vztahů, a zda tedy tento nedostatek působí v této rovině následky neplatnosti takových jednání, k nimž se právem veřejným vyžaduje živnostenské oprávnění.
Vztah soukromoprávní a veřejnoprávní úpravy
Porušení živnostenského zákona totiž nemůže samo o sobě způsobit bez dalšího neplatnost právního jednání (např. smlouvy) učiněného podle soukromoprávního předpisu. Podle starší judikatury Nejvyššího soudu[12] nemá totiž překročení předmětu podnikání (živnostenského oprávnění) podnikatele vliv na povahu a platnost právních jednání, při nichž k takovému překročení předmětu činnosti podnikatele došlo. Neplatnost právního jednání z tohoto důvodu pak nemůže (a ani dle dřívější úpravy nemohla) namítat osoba neoprávněně podnikající. Nicméně dle dosavadní (starší – tj. za účinnosti již zrušeného obchodního zákoníku a občanského zákoníku z roku 1964) judikatury Nejvyššího soudu však nemohla neplatnost namítat ani dotčená strana právního (typicky obchodního) vztahu, tedy osoba, která vstoupila do právního vztahu s osobou jednající jménem právnické osoby před jejím vznikem, která však jedná bez příslušného oprávnění.
Ačkoliv se Nejvyšší soud[13] i soudy nižších stupňů[14] výše uvedeného závěru houževnatě drží, moderní doktrinální trendy nabízejí mírně odlišný pohled na věc, když se totiž přiklání k možnosti dotčené strany (zejména v postavení slabší strany, např. spotřebitel) dovolat se neplatnosti takového (neoprávněného) jednání.
Lavický např. v této souvislosti komentuje, že „spočívá-li porušení veřejnoprávní povinnosti v tom, že jedna strana nemá potřebné veřejnoprávní oprávnění či je jí taková činnost zakázána, nemá tím být proti vůli dotčené strany zpochybněna povaha nebo platnost právního jednání, pokud zde není jiný důvod neplatnosti. Bude-li proto někdo kupř. vykonávat činnost odpovídající koncesované živnosti, aniž k tomu má živnostenské oprávnění, porušuje tím živnostenský zákon a může jej stihnout sankce jím předvídaná. […] [Ve zmíněném příkladu] je následkem porušení veřejnoprávní povinnosti, spočívající v nedostatku oprávnění nebo v porušení zákazu, sankce předpokládaná veřejnoprávními předpisy. V rovině soukromého práva tím však nebudou smlouvy, které byly uzavřeny kupř. se spotřebiteli, dotčeny, nedovolá-li se spotřebitel jejich neplatnosti“.[15]
Podobně komentují též Pelikán a Pelikánová: „[…] Oproti § 3a obch. zák., který jednoznačně odmítal neplatnost nebo modifikaci kvalifikace právního úkonu z důvodu nedostatku podnikatelského oprávnění, úprava podle občanského zákoníku takové důsledky připouští, ale činí je závislými na vůli dotčené strany. Formulace však není obvyklá a její interpretace může vzbuzovat pochybnosti. Je jisté, že druhá strana se neoprávněnosti jednání může dovolat. Dovolat se neplatnosti je zřejmě možné přímo u druhé strany (neoprávněného podnikatele), a jestliže ta odmítne respektovat takové dovolání, je nutno uplatnit právo u soudu. Pokud by však třeba sám podnikatel chtěl tvrdit, že právní jednání je neplatné, protože nemá podnikatelské oprávnění, mohl by uspět, jestliže by druhá strana souhlasila. To by ovšem odpovídalo zrušení závazku dohodou.“[16]
Otázka (ne)platnosti jednání bez příslušného oprávnění
Osoba, jež jedná za obchodní společnost před jejím vznikem bez příslušného živnostenského oprávnění, ač je takové oprávnění pro taková jednání dle živnostenského zákona nezbytné, tímto může v jednotlivých případech založit z hlediska soukromoprávního důvod relativní neplatnosti. Jedná-li tedy někdo navzdory tomu, že mu k takovému jednání schází oprávnění (je-li jej třeba), nebo i přesto, že je mu určitá činnost zakázána, nesmí mít toto porušení veřejnoprávních povinností negativní dopady na dotčenou stranu soukromoprávního vztahu. Ta by naopak měla být chráněna. Jinak řečeno, v ust. § 5 odst. 2 občanského zákoníku, nalézáme ochranu třetích osob, které jsou v dobré víře, proti porušování veřejnoprávních povinností. Tyto třetí (dotčené) osoby (strany) se mohou potenciálně neplatnosti jednání osoby, jednající bez příslušného oprávnění, dovolat přímo u neoprávněného podnikatele. Námitka relativní neplatnosti je hmotněprávním jednáním, které je primárně adresováno vůči dalším (případně všem) subjektům právního jednání. Standardně se proto uplatňuje mimo soudní řízení, oprávněný nemusí podávat žalobu, kterou by právní jednání napadal.[17] Jestliže však dotyčný podnikatel odmítne respektovat takové dovolání, je nutno uplatnit právo u soudu. Podotýkáme však, že postup související s uplatněním námitky relativní neplatnosti ve výše popsané situaci nebyl zatím činností českých soudů aprobován.
Shrnuto - pokud vykonává činnost někdo, kdo k ní nemá oprávnění, protože nesplňuje kvalifikační předpoklady, může to velmi neblaze ovlivnit kvalitu jeho plnění. Ne vždy však nutně musí takové následky nastat. Proto se ponechává na vůli dotčené strany, zda se dovolá relativní neplatnosti právního jednání (§ 586 občanského zákoníku), či nikoliv. Neučiní-li tak, nemůže být platnost jednání jenom pro nedostatek oprávnění nebo pro zákaz činnosti zpochybněna. Jestliže jsou tedy překročeny meze činnosti dovolené živnostenským zákonem, nebude takové právní jednání nicotné, ale jednající osoba se dopustí veřejnoprávního deliktu. Takové jednání nebude zpravidla z důvodu ochrany třetích osob ani neplatné, ledaže se třetí (dotčená) osoba (strana) neplatnosti dovolá.[18]
Z výše uvedeného tedy vyplývá, že osoba jednající za předběžnou společnost musí mít příslušné živnostenské oprávnění, a to zejména k těm jednáním, jež spadají do látky reglementované živnostenským zákonem, a jejichž účinky pak budou ratihabovány právnickou osobou (obchodní společností) po jejím zápisu do obchodního rejstříku. Případný nedostatek zákonem vyžadovaného živnostenského oprávnění však nepůsobí - ipso facto - absolutní neplatnost takových jednání., nýbrž v jednotlivých případech může být potenciálně důvodem neplatnosti relativní. Lze si např. představit situaci, kdy vzniknuvší právnická osoba následně nepřevezme ve smyslu ust. § 127 občanského zákoníku účinky jednání jiné právnické osoby[19] (např. obchodní společnosti), jež jednala za vzniknuvší právnickou osobu jejím jménem již před jejím vznikem, přičemž takto jednající právnická osoba postrádala živnostenské oprávnění nezbytné k provedeným jednáním. Došlo-li v důsledku těchto jednání k uzavření např. smlouvy se spotřebitelem, může se dle našeho názoru spotřebitel dovolat (relativní) neplatnosti takto uzavřené smlouvy.
Sankce dle živnostenského zákona
Kromě případné soukromoprávní sankce v podobě relativní neplatnosti právních jednání učiněných za právnickou osobu před jejím vznikem, přichází v úvahu též veřejnoprávní postih podle živnostenského zákona. Podle ust. § 63 a ust. § 61 odst. 3 ve spojení s ust. § 61 odst. 4 písm. c), d) a e) živnostenského zákona se osoba dopustí správního deliktu, respektive přestupku, jde-li o osobu fyzickou, tím, že provozuje činnost, která je živností volnou, předmětem živnosti řemeslné nebo vázané, nebo předmětem živnosti koncesované, aniž by pro tuto živnost měla živnostenské oprávnění. Za tento správní delikt, respektive přestupek (jde-li o osobu fyzickou) lze uložit pokutu až do výše 1.000.000,- Kč. Takovému postihu se vystavuje osoba jednající zejména za obchodní společnost před jejím vznikem, aniž by přitom měla příslušné živnostenské oprávnění nezbytné v tom kterém případě dle živnostenského zákona.
Závěr
Právní úprava předběžné společnosti umožňuje jednat za právnickou osobou ještě před jejím vznikem (před zápisem do příslušného veřejného rejstříku), resp. dokonce též ještě před samotným založením, jelikož v praxi dochází k objektivní potřebě právně jednat za ustavenou, leč dosud nevzniklou právnickou osobu. Lze si jistě představit i situaci, kdy je za právnickou osobu takto jednáno v případě, kdy je k jednání samotnému nutné veřejnoprávní oprávnění (typicky dle živnostenského zákona), avšak osoba jednající za (dosud nevzniklou) právnickou osobu toto oprávnění postrádá.
Ve vymezeném případě je následkem porušení veřejnoprávní povinnosti, spočívající v nedostatku oprávnění (případně porušení zákazu určitého jednání), sankce předpokládaná veřejnoprávními předpisy (zde živnostenským zákonem). V rovině soukromého práva tím však nebudou smlouvy (či jiná jednání), které byly uzavřeny např. s dodavateli nebo se spotřebiteli, dotčeny, ledaže se spotřebitel [resp. jiná v daném případě dotčená (slabší) osoba/strana] jejich (relativní) neplatnosti dovolá (srov. § 5 odst. 2 a § 586 občanského zákoníku).
Luděk Tichý,
student Právnické fakulty Univerzity Karlovy v Praze
e-mail: qtek9100@centrum.cz
Mgr. Bogdan Zubach,
advokátní koncipient
e-mail: bohdan.zubach@gmail.com
_______________________________
[*] Autoři by tímto rádi poděkovali své drahé kolegyni, slečně Monice Hrabánkové, za neocenitelnou odbornou i psychickou podporu při tvorbě tohoto článku.
[1] Tento jako subjekt práva dosud neexistuje; takové právnické osobě lze přiznat jen latentní existenci. Ustavená, leč dosud nevzniklá právnická osoba by se tedy dala do jisté míry přirovnat k nasciturovi.
[2] Srov. důvodová zpráva k občanskému zákoníku, str. 645 – 646: „ (…) Zvláštní význam to má v případech právního jednání za právnickou osobu, která je teprve založena nebo dokonce jen projektována, ale již je jejím jménem jednáno s třetími osobami, protože pro takové případy je třeba garantovat jistotu těch, s nimiž bylo takto jednáno…“. Dále též rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21.07.2015 sp. zn. 26 Cdo 1478/2015, Obchodněprávní revue, 2015, č. 10-11, s. 319 a násl.
[3] Dikce § 127 občanského zákoníku nevyžaduje, aby společnost již byla založena; vzhledem k tomu lze soudit, že bylo-li právně jednáno za společnost před jejím založením, není jen z tohoto důvodu právní jednání neplatné.
[4] Toliko u těch právnických osob, které odlišují okamžik ustavení a okamžik vzniku.
[5] Jedná se o objektivní lhůtu - po uplynutí této lhůty právnická osoba již účinky jednání převzít nemůže. Tato lhůta hmotněprávní povahy je tedy propadná (prekluzivní) – srov. § 654 občanského zákoníku.
[6] Pro úplnost uvádíme, že ke schválení, resp. rozhodnutí o převzetí účinků právních jednání, je příslušný statutární orgán právnické osoby (srov. § 163 občanského zákoníku). V případě obchodních společností je však situace odlišná, jelikož speciální úprava zákona 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOK“), stanoví, že ratihabice jednání učiněného za společnost před jejím vznikem náleží vždy nejvyššímu orgánu obchodní společnosti, tj. všem společníkům v osobní společnosti (§ 44 odst. 1 ZOK), valné hromadě kapitálové společnosti [§ 44 odst. 1 ve spojení s § 190 odst. 2 písm. l), potažmo s § 421 odst. 2 písm. n) ZOK] a členské schůzi družstva [srov. § 656 písm. h) ZOK].
[7] Kameník, P., Hrabánková, M., Orlová, M.: Živnostenský zákon. Zákon o živnostenských úřadech. Komentář. Wolters Kluwer, 2017, komentář k § 10 odst. 1 živnostenského zákona
[8] Ibid, komentář k § 10 odst. 4 živnostenského zákona
[9] Např. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21.07.2015 sp. zn. 26 Cdo 1478/2015, dostupný na www, k dispozici >>> zde.
[10] Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. října 2004, sp. zn. 33 Odo 9/2004 (dostupný na www, k dispozici >>> zde). Dle názoru autorů lze tyto závěry Nejvyššího soudu přiměřeně použit i na právní poměry reglementovány reformovanou soukromoprávní úpravou.
[11] Lavický, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, str. 678 (komentář k § 127 občanského zákoníku)
[12] Srov. například rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. května 2004, sp. zn. 32 Odo 314/2003 (dostupné na www, k dispozici >>> zde), nebo rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 10. ledna 2008, sp. zn. 32 Odo 801/2006 (dostupné na www, k dispozici >>> zde).
[13] Rozsudek Nejvyššího soud ČR ze dne 26. října 2016, sp. zn. 25 Cdo 3299/2016 (dostupné na www, k dispozici >>> zde): „Povolení určité činnosti z hlediska veřejného práva není rozhodné pro výklad a aplikaci ustanovení soukromého práva“.
[14] Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. března 2016, sp. zn. 193 ICm 1005/2015-70 (MSPH 93 INS 28389/2014): „[…] Neplatnost smlouvy o úvěru pak nemůže způsobit ani nedostatek případného oprávnění (živnostenského či jiného) k poskytování úvěrů na straně věřitele – soud odkazuje na ustálenou judikaturu, dle které není podmínkou platnosti smlouvy o úvěru to, že by věřitel musel mít v předmětu podnikání poskytování úvěrů, a dle které je třeba připomenout, že důvody mající za následek neplatnost právních úkonů musí být vymezeny obecně závaznými předpisy, důvody neplatnosti se nemohou nad rámec pozitivní právní úpravy – ani dohodou smluvních stran, ani výkladem – rozšiřovat“. (dostupné na www, k dispozici >>> zde) V tomto případě byla insolvenčním správcem dlužníka (nepodnikatele) vznesena námitka neplatnosti smlouvy o úvěru z důvodu nedostatku příslušného živnostenského oprávnění na straně věřitele.
[15] Op. cit. sub č. 11, str. 72 - 73 (komentář k § 5 občanského zákoníku)
[16] PELIKÁNOVÁ, Irena a PELIKÁN, Robert. § 5 (Odborná péče). In: ŠVESTKA, Jiří, Jan DVOŘÁK, Josef FIALA aj. Občanský zákoník: Komentář, Svazek I, (§ 1-654) [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2017-2-28]. ASPI_ID KO89_a2012CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X.
[17] Srov. např. ČECH, Petr. Jak relativní je neplatnost v novém občanském zákoníku? In: www.glatzova.com [online]. Publikováno dne 1. 12. 2014 [cit. 2017-02-25], dostupné zde, či např. MELZER, Filip. Komentář k § 586. In MELZER, Filip, TÉGL, Petr, et al. Občanský zákoník - velký komentář. Svazek III. § 419-654. 1. vyd. Praha: Leges, 2014, s. 776-777. Opačně však např. ZUKLÍNOVÁ, Michaela In DVOŘÁK, Jan, ŠVESTKA, Jiří, ZUKLÍNOVÁ, Michaela et al. Občanské právo hmotné. Díl první: obecná část. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2013, s. 189 (doc. Zuklínová je toho názoru, že relativní neplatnost musí dotčená osoba uplatnit u soudu. Dokud to neudělá a dokud soud závazně nestanoví, že právní jednání je neplatné, považuje se za platné.)
[18] Srov. přiměřeně Černá, S., Štenglová, I., Pelikánová, I. a kol. Právo obchodních korporací. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2015, s. 44
[19] Obdobně též v případě jednání osoby fyzické!
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
Výše zmíněná legislativní souvislost je prezentována vztahem soukromoprávní úpravy tzv.
Reklama
Podle ust. § 10 odst. 1, 4 a 5 zákona 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále též „živnostenský zákon“), vzniká založené (ještě však nezapsané do obchodního rejstříku) obchodní společnosti živnostenské oprávnění dnem jejího zápisu do obchodního rejstříku.
Zároveň existuje vedle výše uvedené veřejnoprávní normy soukromoprávní úprava tzv. předběžné společnosti. Konkrétně dle ust. § 127 zákona 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění (dále též „občanský zákoník“), lze za právnickou osobu jednat jejím jménem již před jejím vznikem. Kdo takto jedná, je z tohoto jednání oprávněn a zavázán sám; jedná-li více osob, jsou oprávněny a zavázány společně a nerozdílně. Právnická osoba může účinky těchto jednání pro sebe do 3 měsíců[5] od svého vzniku převzít (tj. dodatečně schválit)[6]. V takovém případě platí (nevyvratitelná domněnka), že je z těchto jednání oprávněna a zavázána od počátku (ex tunc). Převezme-li je, dá dalším zúčastněným najevo, že tak učinila.
Překvapivě lze se často setkat s názory, jež interpretují výše uvedená ustanovení živnostenského zákona a občanského zákoníku v jejich vzájemné souvislosti v tom smyslu, že předběžná společnost, přesněji osoba jednající za právnickou osobu před jejím vznikem, může bez dalšího prizmatem ust. § 127 občanského zákoníku téměř plnohodnotně podnikat ve smyslu živnostenského zákona. Odborníci, zastávající tyto názory, je odůvodňují různými způsoby. Jednak například tím, že se jedná o obecně přijímaný právní usus, jednak tvrzením, že se následným převzetím účinků jednání učiněných před vznikem právnické osoby (např. obchodní společnosti) jejím jménem případné nedostatky onoho jednání automaticky konvalidují (tj. že se jeho vady zhojí). Nejvíce obskurním argumentem je lehkovážná premisa typu „nikdo si toho nevšimne“.
Právní úprava v rovině živnostenského zákona
Náš názor na předmětnou problematiku je v zásadě jednoznačný. Živnostenské podnikání pouze založené (nikoliv však již zároveň vzniklé zápisem do veřejného rejstříku) právnické osoby je dle ust. § 10 živnostenského zákona výslovně vyloučeno. U živností ohlašovacích tak např. vzniká živnostenské oprávnění pouze právnickým osobám, které jsou již vzniklé, tj. mají právní subjektivitu (jsou zapsané do příslušného rejstříku)[7]. V případě koncesovaných živností pak živnostenský úřad poté, co žadatel o koncesi splní potřebné podmínky, vydá tomuto žadateli výpis ze živnostenského rejstříku, v němž vyznačí, že právo provozovat živnost mu vznikne (teprve) dnem zápisu do příslušného rejstříku.[8] Tuto veřejnoprávní normu tak nelze interpretovat žádným jiným způsobem, než že pouze právnická osoba (např. obchodní společnost), která byla již zapsána do příslušného rejstříku (a tedy již vznikla a nabyla právní osobnost), může živnostensky podnikat.
Proto v kontextu problematiky tzv. předběžné společnosti můžeme uvažovat pouze o (ne)oprávněnosti podnikat živnostenským způsobem ve vztahu ke konkrétním osobám (srov. též dále), jež jsou odlišné od vznikající právnické osoby a jež činí jménem této vznikající právnické osoby jednání ve smyslu ust. § 127 občanského zákoníku (tj. před jejím vznikem). V této souvislosti vyvstává též otázka, zda působí případné jednání za vznikající právnickou osobu bez příslušného živnostenského oprávnění v rozporu se živnostenským zákonem nějaké sankční následky, a to jak v rovině soukromého, tak veřejného práva.
Rovina občanského práva
Jak již dříve konstatoval Nejvyšší soud, není jednání jménem obchodní společnosti před jejím zápisem do obchodního rejstříku neplatné jen proto, že se uskutečnilo v době, kdy společnost ještě nebyla založena.[9] Nejvyšší soud zde navíc chronologicky rozšiřuje možnost jednat jménem obchodní společnosti i na období před založením obchodní společnosti (srov. shora pozn. č. 2 a 3), tj. neomezuje se pouze na období počínající založením (učiněním zakladatelského právního jednání) právnické osoby.
Vyjdeme-li dále přiměřeně ze závěrů Nejvyššího soudu z roku 2004[10], můžeme konstatovat, že je nezbytné platnost závazku vzniklého prizmatem ust. § 127 občanského zákoníku posuzovat vždy ve vztahu k osobě, jež jednala za právnickou osobu jejím jménem již před jejím vznikem, neboť pouze tato osoba je v okamžiku vzniku závazkového vztahu jeho účastníkem (respektive subjektem práv a povinností), tedy je to v prvé řadě ona, která je ze vzniklého závazkového vztahu oprávněna či zavázána. Až poté, co (již) vzniklá právnická osoba převezme účinky jednání této osoby, stává se sama ex tunc (tj. od počátku) povinná i oprávněná z tohoto jednání.
Ruban v této souvislosti komentuje, že „okruh osob oprávněných jednat jménem právnické osoby a na její účet před tím, než nabude právní osobnosti, zásadně není omezen. Má-li však takové jednání vyvolávat právní následky, resp. být pro právo relevantní (tj. platné), je nezbytné, aby jménem právnické osoby jednal toliko ten, kdo by byl v dané věci sám způsobilý pro sebe vlastním právním jednáním předmětná práva nabýt, resp. se k předmětným povinnostem zavázat“.[11]
Proto, posuzujeme-li platnost právního jednání vedoucího ke vzniku závazků v kontextu ust. § 127 občanského zákoníku ve vztahu k osobě, která jménem právnické osoby před jejím vznikem jednala, musíme brát v potaz i tu skutečnost, že pokud jde o jednání, k nimž je třeba oprávnění podle živnostenského zákona, musela i osoba, která jménem právnické osoby před jejím vznikem takto jednala, mít příslušné živnostenské oprávnění. Vzniká přirozeně otázka, zda se nedostatek živnostenského oprávnění osoby jednající za předběžnou společnost promítá i do roviny soukromoprávních vztahů, a zda tedy tento nedostatek působí v této rovině následky neplatnosti takových jednání, k nimž se právem veřejným vyžaduje živnostenské oprávnění.
Vztah soukromoprávní a veřejnoprávní úpravy
Porušení živnostenského zákona totiž nemůže samo o sobě způsobit bez dalšího neplatnost právního jednání (např. smlouvy) učiněného podle soukromoprávního předpisu. Podle starší judikatury Nejvyššího soudu[12] nemá totiž překročení předmětu podnikání (živnostenského oprávnění) podnikatele vliv na povahu a platnost právních jednání, při nichž k takovému překročení předmětu činnosti podnikatele došlo. Neplatnost právního jednání z tohoto důvodu pak nemůže (a ani dle dřívější úpravy nemohla) namítat osoba neoprávněně podnikající. Nicméně dle dosavadní (starší – tj. za účinnosti již zrušeného obchodního zákoníku a občanského zákoníku z roku 1964) judikatury Nejvyššího soudu však nemohla neplatnost namítat ani dotčená strana právního (typicky obchodního) vztahu, tedy osoba, která vstoupila do právního vztahu s osobou jednající jménem právnické osoby před jejím vznikem, která však jedná bez příslušného oprávnění.
Ačkoliv se Nejvyšší soud[13] i soudy nižších stupňů[14] výše uvedeného závěru houževnatě drží, moderní doktrinální trendy nabízejí mírně odlišný pohled na věc, když se totiž přiklání k možnosti dotčené strany (zejména v postavení slabší strany, např. spotřebitel) dovolat se neplatnosti takového (neoprávněného) jednání.
Lavický např. v této souvislosti komentuje, že „spočívá-li porušení veřejnoprávní povinnosti v tom, že jedna strana nemá potřebné veřejnoprávní oprávnění či je jí taková činnost zakázána, nemá tím být proti vůli dotčené strany zpochybněna povaha nebo platnost právního jednání, pokud zde není jiný důvod neplatnosti. Bude-li proto někdo kupř. vykonávat činnost odpovídající koncesované živnosti, aniž k tomu má živnostenské oprávnění, porušuje tím živnostenský zákon a může jej stihnout sankce jím předvídaná. […] [Ve zmíněném příkladu] je následkem porušení veřejnoprávní povinnosti, spočívající v nedostatku oprávnění nebo v porušení zákazu, sankce předpokládaná veřejnoprávními předpisy. V rovině soukromého práva tím však nebudou smlouvy, které byly uzavřeny kupř. se spotřebiteli, dotčeny, nedovolá-li se spotřebitel jejich neplatnosti“.[15]
Podobně komentují též Pelikán a Pelikánová: „[…] Oproti § 3a obch. zák., který jednoznačně odmítal neplatnost nebo modifikaci kvalifikace právního úkonu z důvodu nedostatku podnikatelského oprávnění, úprava podle občanského zákoníku takové důsledky připouští, ale činí je závislými na vůli dotčené strany. Formulace však není obvyklá a její interpretace může vzbuzovat pochybnosti. Je jisté, že druhá strana se neoprávněnosti jednání může dovolat. Dovolat se neplatnosti je zřejmě možné přímo u druhé strany (neoprávněného podnikatele), a jestliže ta odmítne respektovat takové dovolání, je nutno uplatnit právo u soudu. Pokud by však třeba sám podnikatel chtěl tvrdit, že právní jednání je neplatné, protože nemá podnikatelské oprávnění, mohl by uspět, jestliže by druhá strana souhlasila. To by ovšem odpovídalo zrušení závazku dohodou.“[16]
Otázka (ne)platnosti jednání bez příslušného oprávnění
Osoba, jež jedná za obchodní společnost před jejím vznikem bez příslušného živnostenského oprávnění, ač je takové oprávnění pro taková jednání dle živnostenského zákona nezbytné, tímto může v jednotlivých případech založit z hlediska soukromoprávního důvod relativní neplatnosti. Jedná-li tedy někdo navzdory tomu, že mu k takovému jednání schází oprávnění (je-li jej třeba), nebo i přesto, že je mu určitá činnost zakázána, nesmí mít toto porušení veřejnoprávních povinností negativní dopady na dotčenou stranu soukromoprávního vztahu. Ta by naopak měla být chráněna. Jinak řečeno, v ust. § 5 odst. 2 občanského zákoníku, nalézáme ochranu třetích osob, které jsou v dobré víře, proti porušování veřejnoprávních povinností. Tyto třetí (dotčené) osoby (strany) se mohou potenciálně neplatnosti jednání osoby, jednající bez příslušného oprávnění, dovolat přímo u neoprávněného podnikatele. Námitka relativní neplatnosti je hmotněprávním jednáním, které je primárně adresováno vůči dalším (případně všem) subjektům právního jednání. Standardně se proto uplatňuje mimo soudní řízení, oprávněný nemusí podávat žalobu, kterou by právní jednání napadal.[17] Jestliže však dotyčný podnikatel odmítne respektovat takové dovolání, je nutno uplatnit právo u soudu. Podotýkáme však, že postup související s uplatněním námitky relativní neplatnosti ve výše popsané situaci nebyl zatím činností českých soudů aprobován.
Shrnuto - pokud vykonává činnost někdo, kdo k ní nemá oprávnění, protože nesplňuje kvalifikační předpoklady, může to velmi neblaze ovlivnit kvalitu jeho plnění. Ne vždy však nutně musí takové následky nastat. Proto se ponechává na vůli dotčené strany, zda se dovolá relativní neplatnosti právního jednání (§ 586 občanského zákoníku), či nikoliv. Neučiní-li tak, nemůže být platnost jednání jenom pro nedostatek oprávnění nebo pro zákaz činnosti zpochybněna. Jestliže jsou tedy překročeny meze činnosti dovolené živnostenským zákonem, nebude takové právní jednání nicotné, ale jednající osoba se dopustí veřejnoprávního deliktu. Takové jednání nebude zpravidla z důvodu ochrany třetích osob ani neplatné, ledaže se třetí (dotčená) osoba (strana) neplatnosti dovolá.[18]
Z výše uvedeného tedy vyplývá, že osoba jednající za předběžnou společnost musí mít příslušné živnostenské oprávnění, a to zejména k těm jednáním, jež spadají do látky reglementované živnostenským zákonem, a jejichž účinky pak budou ratihabovány právnickou osobou (obchodní společností) po jejím zápisu do obchodního rejstříku. Případný nedostatek zákonem vyžadovaného živnostenského oprávnění však nepůsobí - ipso facto - absolutní neplatnost takových jednání., nýbrž v jednotlivých případech může být potenciálně důvodem neplatnosti relativní. Lze si např. představit situaci, kdy vzniknuvší právnická osoba následně nepřevezme ve smyslu ust. § 127 občanského zákoníku účinky jednání jiné právnické osoby[19] (např. obchodní společnosti), jež jednala za vzniknuvší právnickou osobu jejím jménem již před jejím vznikem, přičemž takto jednající právnická osoba postrádala živnostenské oprávnění nezbytné k provedeným jednáním. Došlo-li v důsledku těchto jednání k uzavření např. smlouvy se spotřebitelem, může se dle našeho názoru spotřebitel dovolat (relativní) neplatnosti takto uzavřené smlouvy.
Sankce dle živnostenského zákona
Kromě případné soukromoprávní sankce v podobě relativní neplatnosti právních jednání učiněných za právnickou osobu před jejím vznikem, přichází v úvahu též veřejnoprávní postih podle živnostenského zákona. Podle ust. § 63 a ust. § 61 odst. 3 ve spojení s ust. § 61 odst. 4 písm. c), d) a e) živnostenského zákona se osoba dopustí správního deliktu, respektive přestupku, jde-li o osobu fyzickou, tím, že provozuje činnost, která je živností volnou, předmětem živnosti řemeslné nebo vázané, nebo předmětem živnosti koncesované, aniž by pro tuto živnost měla živnostenské oprávnění. Za tento správní delikt, respektive přestupek (jde-li o osobu fyzickou) lze uložit pokutu až do výše 1.000.000,- Kč. Takovému postihu se vystavuje osoba jednající zejména za obchodní společnost před jejím vznikem, aniž by přitom měla příslušné živnostenské oprávnění nezbytné v tom kterém případě dle živnostenského zákona.
Závěr
Právní úprava předběžné společnosti umožňuje jednat za právnickou osobou ještě před jejím vznikem (před zápisem do příslušného veřejného rejstříku), resp. dokonce též ještě před samotným založením, jelikož v praxi dochází k objektivní potřebě právně jednat za ustavenou, leč dosud nevzniklou právnickou osobu. Lze si jistě představit i situaci, kdy je za právnickou osobu takto jednáno v případě, kdy je k jednání samotnému nutné veřejnoprávní oprávnění (typicky dle živnostenského zákona), avšak osoba jednající za (dosud nevzniklou) právnickou osobu toto oprávnění postrádá.
Ve vymezeném případě je následkem porušení veřejnoprávní povinnosti, spočívající v nedostatku oprávnění (případně porušení zákazu určitého jednání), sankce předpokládaná veřejnoprávními předpisy (zde živnostenským zákonem). V rovině soukromého práva tím však nebudou smlouvy (či jiná jednání), které byly uzavřeny např. s dodavateli nebo se spotřebiteli, dotčeny, ledaže se spotřebitel [resp. jiná v daném případě dotčená (slabší) osoba/strana] jejich (relativní) neplatnosti dovolá (srov. § 5 odst. 2 a § 586 občanského zákoníku).
Luděk Tichý,
student Právnické fakulty Univerzity Karlovy v Praze
e-mail: qtek9100@centrum.cz
Mgr. Bogdan Zubach,
advokátní koncipient
e-mail: bohdan.zubach@gmail.com
_______________________________
[*] Autoři by tímto rádi poděkovali své drahé kolegyni, slečně Monice Hrabánkové, za neocenitelnou odbornou i psychickou podporu při tvorbě tohoto článku.
[1] Tento jako subjekt práva dosud neexistuje; takové právnické osobě lze přiznat jen latentní existenci. Ustavená, leč dosud nevzniklá právnická osoba by se tedy dala do jisté míry přirovnat k nasciturovi.
[2] Srov. důvodová zpráva k občanskému zákoníku, str. 645 – 646: „ (…) Zvláštní význam to má v případech právního jednání za právnickou osobu, která je teprve založena nebo dokonce jen projektována, ale již je jejím jménem jednáno s třetími osobami, protože pro takové případy je třeba garantovat jistotu těch, s nimiž bylo takto jednáno…“. Dále též rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21.07.2015 sp. zn. 26 Cdo 1478/2015, Obchodněprávní revue, 2015, č. 10-11, s. 319 a násl.
[3] Dikce § 127 občanského zákoníku nevyžaduje, aby společnost již byla založena; vzhledem k tomu lze soudit, že bylo-li právně jednáno za společnost před jejím založením, není jen z tohoto důvodu právní jednání neplatné.
[4] Toliko u těch právnických osob, které odlišují okamžik ustavení a okamžik vzniku.
[5] Jedná se o objektivní lhůtu - po uplynutí této lhůty právnická osoba již účinky jednání převzít nemůže. Tato lhůta hmotněprávní povahy je tedy propadná (prekluzivní) – srov. § 654 občanského zákoníku.
[6] Pro úplnost uvádíme, že ke schválení, resp. rozhodnutí o převzetí účinků právních jednání, je příslušný statutární orgán právnické osoby (srov. § 163 občanského zákoníku). V případě obchodních společností je však situace odlišná, jelikož speciální úprava zákona 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOK“), stanoví, že ratihabice jednání učiněného za společnost před jejím vznikem náleží vždy nejvyššímu orgánu obchodní společnosti, tj. všem společníkům v osobní společnosti (§ 44 odst. 1 ZOK), valné hromadě kapitálové společnosti [§ 44 odst. 1 ve spojení s § 190 odst. 2 písm. l), potažmo s § 421 odst. 2 písm. n) ZOK] a členské schůzi družstva [srov. § 656 písm. h) ZOK].
[7] Kameník, P., Hrabánková, M., Orlová, M.: Živnostenský zákon. Zákon o živnostenských úřadech. Komentář. Wolters Kluwer, 2017, komentář k § 10 odst. 1 živnostenského zákona
[8] Ibid, komentář k § 10 odst. 4 živnostenského zákona
[9] Např. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21.07.2015 sp. zn. 26 Cdo 1478/2015, dostupný na www, k dispozici >>> zde.
[10] Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. října 2004, sp. zn. 33 Odo 9/2004 (dostupný na www, k dispozici >>> zde). Dle názoru autorů lze tyto závěry Nejvyššího soudu přiměřeně použit i na právní poměry reglementovány reformovanou soukromoprávní úpravou.
[11] Lavický, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, str. 678 (komentář k § 127 občanského zákoníku)
[12] Srov. například rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. května 2004, sp. zn. 32 Odo 314/2003 (dostupné na www, k dispozici >>> zde), nebo rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 10. ledna 2008, sp. zn. 32 Odo 801/2006 (dostupné na www, k dispozici >>> zde).
[13] Rozsudek Nejvyššího soud ČR ze dne 26. října 2016, sp. zn. 25 Cdo 3299/2016 (dostupné na www, k dispozici >>> zde): „Povolení určité činnosti z hlediska veřejného práva není rozhodné pro výklad a aplikaci ustanovení soukromého práva“.
[14] Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. března 2016, sp. zn. 193 ICm 1005/2015-70 (MSPH 93 INS 28389/2014): „[…] Neplatnost smlouvy o úvěru pak nemůže způsobit ani nedostatek případného oprávnění (živnostenského či jiného) k poskytování úvěrů na straně věřitele – soud odkazuje na ustálenou judikaturu, dle které není podmínkou platnosti smlouvy o úvěru to, že by věřitel musel mít v předmětu podnikání poskytování úvěrů, a dle které je třeba připomenout, že důvody mající za následek neplatnost právních úkonů musí být vymezeny obecně závaznými předpisy, důvody neplatnosti se nemohou nad rámec pozitivní právní úpravy – ani dohodou smluvních stran, ani výkladem – rozšiřovat“. (dostupné na www, k dispozici >>> zde) V tomto případě byla insolvenčním správcem dlužníka (nepodnikatele) vznesena námitka neplatnosti smlouvy o úvěru z důvodu nedostatku příslušného živnostenského oprávnění na straně věřitele.
[15] Op. cit. sub č. 11, str. 72 - 73 (komentář k § 5 občanského zákoníku)
[16] PELIKÁNOVÁ, Irena a PELIKÁN, Robert. § 5 (Odborná péče). In: ŠVESTKA, Jiří, Jan DVOŘÁK, Josef FIALA aj. Občanský zákoník: Komentář, Svazek I, (§ 1-654) [Systém ASPI]. Wolters Kluwer [cit. 2017-2-28]. ASPI_ID KO89_a2012CZ. Dostupné v Systému ASPI. ISSN: 2336-517X.
[17] Srov. např. ČECH, Petr. Jak relativní je neplatnost v novém občanském zákoníku? In: www.glatzova.com [online]. Publikováno dne 1. 12. 2014 [cit. 2017-02-25], dostupné zde, či např. MELZER, Filip. Komentář k § 586. In MELZER, Filip, TÉGL, Petr, et al. Občanský zákoník - velký komentář. Svazek III. § 419-654. 1. vyd. Praha: Leges, 2014, s. 776-777. Opačně však např. ZUKLÍNOVÁ, Michaela In DVOŘÁK, Jan, ŠVESTKA, Jiří, ZUKLÍNOVÁ, Michaela et al. Občanské právo hmotné. Díl první: obecná část. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2013, s. 189 (doc. Zuklínová je toho názoru, že relativní neplatnost musí dotčená osoba uplatnit u soudu. Dokud to neudělá a dokud soud závazně nestanoví, že právní jednání je neplatné, považuje se za platné.)
[18] Srov. přiměřeně Černá, S., Štenglová, I., Pelikánová, I. a kol. Právo obchodních korporací. 1. vydání. Praha: Wolters Kluwer, 2015, s. 44
[19] Obdobně též v případě jednání osoby fyzické!
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
