Kvalifikace v otevřeném řízení dle návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek
Předmětem tohoto článku je srovnání institutu kvalifikace v dosud platném zákoně 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“) a v připravovaném zákoně o zadávání veřejných zakázek (dále jen „ZZVZ“), a to v rámci otevřeného řízení. Vzhledem k tomu, že se ZZVZ v době sepisu tohoto článku nachází ve fázi před prvním čtením v Poslanecké sněmovně, vycházíme ze znění návrhu zákona, které je součástí Sněmovního tisku 637/0. Autoři článku nepředpokládají, že by kvalifikace v otevřeném řízení, jak je navrhována, měla doznat během projednávání v Parlamentu ČR zásadních změn, avšak nejméně dílčí změny přirozeně nelze zcela vyloučit. Autoři článku si nekladou za cíl vyčerpávajícím způsobem popsat každé jednotlivé kritérium, jehož splnění může zadavatel v rámci kvalifikace požadovat, cílem je shrnout koncepci kvalifikace v ZZVZ a upozornit na základní rozdíly oproti kvalifikačním předpokladům dle ZVZ.
 |
Zatímco základní a profesní způsobilost bude zadavatel povinen požadovat, ekonomická a technická kvalifikace budou fakultativní – vždy však pouze v rámci uvedeném v ZZVZ. Zadavatel bude povinen stanovit rozsah požadované kvalifikace a údaje, doklady, vzorky anebo modely, prostřednictvím kterých má být kvalifikace prokázána, v případě ekonomické a technické kvalifikace též minimální úroveň.
Základní způsobilost
ZZVZ stanoví podmínky základní způsobilosti, které bude až na výjimky dodavatel povinen splňovat, resp. prokázat jejich splnění. Oproti základním kvalifikačním předpokladům obsaženým v ZVZ předkládá ZZVZ negativní výčet skutečností, při jejichž naplnění je třeba dodavatele považovat za nezpůsobilého.
Stejně jako za stávající úpravy bude dodavatel povinen prokázat, že nebyl pravomocně odsouzený za vyjmenované trestné činy. Ty jsou nově vyjmenovány v příloze č. 3 ZZVZ a požadavek se omezuje na dobu pěti let před zahájením zadávacího řízení. Princip dokládání beztrestnosti jak ve vztahu k dodavateli – právnické osobě, tak ve vztahu k jejím statutárním orgánům zůstává prakticky nezměněn. Bude-li účastníkem zadávacího řízení pobočka právnické osoby, bude třeba prokázat beztrestnost ve vztahu k této právnické osobě a k vedoucímu pobočky závodu. Zadavatel si navíc bude moci vyhradit, že beztrestnost musí dodavatel prokázat vůči širšímu okruhu osob, než tomu bylo doposud – tento požadavek bude omezen na osoby, které mají v rámci struktury dodavatele práva spojená se zastupováním, rozhodováním nebo kontrolou dodavatele. I přes takové omezení se však dle okolností může jednat o poměrně široký okruh osob, je proto třeba využívat tuto možnost uváženě a přiměřeně v souladu se zákonnými zásadami. Oproti stávající úpravě budou dodavatelé beztrestnost vůči vyjmenovaným trestným činům prokazovat nově pouze ve vztahu k zemi sídla, nikoli tedy i ve vztahu k území České republiky, jak ukládá ZVZ.
Mimo to bude účastník zadávacího řízení povinen prokázat, že nemá splatný daňový nedoplatek v evidenci daní, splatný nedoplatek na pojistném nebo na penále na veřejné zdravotní pojištění a splatný nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, a to jak ve vztahu k České republice, tak k zemi svého sídla. Rozdíl oproti stávající úpravě spočívá v tom, že překážkou bude až existence nedoplatků splatných – pokud je splatnost odložena, nezakládá taková situace rozpor s požadavky na způsobilost dodavatele dle ZZVZ.
Výše uvedené doplňuje v návrhu ZZVZ povinnost prokázat, že účastník zadávacího řízení není v likvidaci, nebylo proti němu vydáno rozhodnutí o úpadku, nebyla vůči němu nařízena nucená správa či se nenachází v obdobné situaci, kterou by upravoval právní řád země jeho sídla, pokud by se jednalo o zahraničního dodavatele. Uvedenou způsobilost prokazuje účastník stejnými doklady, prostřednictvím kterých je splnění korespondujících základních kvalifikačních předpokladů prokazováno dle ZVZ; posledně jmenovanou skupinu základní způsobilosti pak prokazuje předložením výpisu z obchodního rejstříku, případně čestným prohlášením, jedná-li se o dodavatele, který není v obchodním rejstříku zapsán.
Výjimkou z povinnosti prokázat splnění podmínek základní způsobilosti, resp. z povinnosti zadavatele vyloučit účastníka, pokud nesplní podmínky základní způsobilosti, je situace, kdy by vyloučení účastníka znemožnilo zadání veřejné zakázky v dotčeném zadávacím řízení (nikoli tedy veřejné zakázky jako takové, např. v opakovaně zahájeném zadávacím řízení na totožný předmět veřejné zakázky), a zároveň (!) naléhavý veřejný zájem (např. veřejné zdraví nebo ochrana životního prostředí) vyžaduje plnění veřejné zakázky.
ZZVZ nově upravuje institut tzv. self-cleaningu, jehož podstatu najdeme v ust. § 76 ZZVZ. Účastník zadávacího řízení, který nesplňuje základní (nikoliv jinou) způsobilost podle ust. § 74 ZZVZ, je kdykoliv v průběhu zadávacího řízení (tj. do okamžiku uzavření smlouvy nebo zrušení zadávacího řízení) oprávněn předložit zadavateli doklad či doklady o tom, že přijal nápravná opatření, jejichž cílem je obnovit chybějící prvek požadované základní způsobilosti. ZZVZ uvádí demonstrativní výčet možných nápravných opatření. Může se jednat například o zaplacení dlužných částek či nedoplatků, úplnou náhradu újmy způsobenou spácháním trestného činu, aktivní spolupráce s orgány provádějícími vyšetřování, dozor, dohled nebo přezkum anebo přijetí technických, organizačních nebo personálních preventivních opatření proti trestné činnosti nebo pochybením nebo například odvolání jednatele společnost, který nenaplňuje definici ZZVZ týkající se bezúhonnosti. Je pak na posouzení zadavatele, zda předložené nápravné opatření bude považovat za dostatečné – pokud dle jeho posouzení dostatečné bude, nebude nucen vyloučit účastníka ze zadávacího řízení nebo bude oprávněn vyloučení zrušit. Je zřejmé, že uvedené ustanovení bude v praxi vyvolávat kontroverze a nejasnosti, a to zejména v oblasti subjektivního prvku zadavatele v rozhodování o tom, co ještě je či není dostatečné pro to, aby mohl být dodavatel „vzat zpět“ do zadávacího řízení. Současně pak bude rovněž procesně složité, pokud dodavatel příslušné doklady předloží například těsně před skončením zadávacího řízení, zejména poté, co již bude například vše řádně vyhodnoceno a i proběhne výběr nejvhodnější nabídky, kdy ve všech těchto případech musí zadavatel unést důkazní břemeno odůvodnění svého postupu.
Profesní způsobilost
Podmínky profesní způsobilosti v ZZVZ se od profesních kvalifikačních předpokladů upravených v ZVZ příliš neliší. ZZVZ vyjmenovává čtyři podmínky profesní způsobilosti, které je zadavatel povinen nebo oprávněn požadovat, pokud tak vyžaduje zvláštní právní předpis pro výkon určité činnosti. Výpis z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence bude zadavatel povinen požadovat vždy, pokud je povinností dodavatele být v obchodním rejstříku či jiné obdobné evidenci zapsán. Při podání společné nabídky bude povinen jej předložit každý z dodavatelů, kteří se podílí na podání společné nabídky. U dalších podmínek profesní způsobilosti, tj. (a) oprávnění k podnikání, (b) členství v profesní samosprávné komoře nebo jiné profesní organizaci nebo (c) odborné způsobilosti nebo disponování osobou, jejímž prostřednictvím odbornou způsobilost zabezpečuje, doklad o jejich splnění zadavatel požadovat může, ale pouze za předpokladu, že jej k plnění veřejné zakázky vyžadují jiné právní předpisy. Věcná podstata podmínek profesní způsobilosti koresponduje s profesními kvalifikačními předpoklady dle ZVZ. Zde se mimochodem jasně definuje, že kromě zápisu v obchodním rejstříku či jiné obdobné evidenci se jedná o možné fakultativní požadavky zadavatele, což za znění ZVZ bylo minimálně sporné, zda je či není je třeba ze strany zadavatele vyžadovat (zejména jde-li o odbornou způsobilost dle zvláštních právních předpisů).
Nově i u profesní způsobilosti bude zadavatel v souladu s ust. § 73 odst. 5 ZZVZ povinen vymezit údaje či doklady k prokázání požadované kvalifikace, což by mělo zřejmě (?) dopadat na kritéria profesní způsobilosti takovým způsobem, že zadavatel již nebude oprávněn obecně uvést, že je dodavatel povinen předložit oprávnění k podnikání pokrývající předmět veřejné zakázky, ale bude povinen přesně stanovit živnost, kterou požaduje doložit. Obdobná povinnost v ZVZ je vztažena pouze k technickým kvalifikačním předpokladům.
Dodavatel se sídlem mimo území České republiky výše uvedené doklady dle požadavku zadavatele uvedeného v zadávací dokumentaci dokládá ve vztahu k zemi svého sídla, pouze pokud právní předpisy země jeho sídla dané podmínky vyžadují pro plnění předmětu veřejné zakázky.
Zajímavou možností je pak možnost dodavatele prokázat část své kvalifikace i jen s využitím internetového odkazu u těch prvků kvalifikace, které jsou součástí informačního systému veřejné správy a jsou tedy veřejně dostupné; takto bude možné postupovat například pokud jde o zápis do obchodního rejstříku.
Ekonomická kvalifikace
Jak bylo avizováno v úvodu článku, ZZVZ obnovuje možnost zadavatele požadovat po dodavateli prokázání ekonomické kvalifikace. Na rozdíl od úpravy ZVZ ve znění do 1. 4. 2012, kdy nabyl účinnosti zákon 55/2012 Sb., který přinesl rozsáhlou novelizaci ZVZ a mimo jiné zamezil možnosti požadovat prokázání splnění ekonomických a kvalifikačních předpokladů, ZZVZ vymezuje ekonomickou kvalifikace podstatně úžeji: Zatímco ZVZ v příslušném znění upravoval demonstrativní výčet možných hledisek, prostřednictvím kterých dodavatel může prokázat, že je ekonomicky a finančně kvalifikovaný, a limity těchto požadavků byly dány judikatorně, ZZVZ umožňuje zadavateli požadovat pouze doložení obratu, a to nejdéle za 3 poslední účetní období. Minimální požadovaná úroveň obratu pak nesmí přesahovat dvojnásobek předpokládané hodnoty veřejné zakázky[1] (tj. požadavek na roční obrat bude vztažen k předpokládané hodnotě stanovené dle ust. § 16 a násl. ZZVZ – tedy zřejmě odlišně od východisek dosavadní judikatury, ve které byl požadavek na roční obrat logicky porovnáván spíše s předpokládanou hodnotou přepočtenou na jeden rok plnění). I u limitu maximální výše požadovaného obratu ZZVZ povoluje výjimky, a to v odůvodněných případech, kterými se rozumějí zejména zvláštní rizika vyplývající z povahy dodávek, služeb nebo stavebních prací; lze předpokládat, že právě výklad tohoto ustanovení bude u ekonomické kvalifikace nejproblematičtější co do vymezení horní hranice i co do vymezení situací, ve kterých bude možné toto ustanovení aplikovat. Jak plyne z důvodové zprávy, požadavek zadavatele musí znít na celkový obrat dodavatele a nelze tedy omezit, že požadovaného obratu muselo být dosaženo během realizace zakázek s předmětem obdobným, jako je předmět právě zadávané veřejné zakázky. Výši obratu bude dodavatel prokazovat předložením výkazu zisku a ztrát; v případě dodavatele se sídlem mimo území České republiky obdobným dokladem podle právního řádu země sídla dodavatele. Ekonomickou kvalifikaci nebude zadavatel oprávněn požadovat v případech, že předmětem veřejné zakázky budou služby uvedené v oddílu 71 slovníku CPV, do něhož spadají architektonické, stavební, technické a inspekční služby.
Technická kvalifikace
Technická kvalifikace doznala dílčích změn oproti technickým kvalifikačním předpokladům dle ZVZ, jedná se však především o změny formálního rázu. ZZVZ upouští od členění technických kvalifikačních předpokladů dle druhu veřejné zakázky a primárně vztahuje všechna taxativně vyjmenovaná kritéria technické kvalifikace ke všem druhům veřejných zakázek – výjimky jsou uvedeny přímo v ustanoveních upravujících konkrétní podmínky technické kvalifikace.
Rozlišení dle druhu veřejné zakázky se uplatní například u požadavku na doložení referencí, u kterých jsou upraveny odlišně podmínky u veřejných zakázek na stavební práce oproti podmínkám u veřejných zakázek na dodávky a služby, podobně jako v ZVZ. U požadavku na doložení významných zakázek došlo k několika formulačním nuancím oproti znění ZVZ: ZZVZ stanoví, že zadavatel může požadovat seznam stavebních prací a seznam významných dodávek a služeb nejdéle za posledních 5 let, resp. nejdéle za poslední 3 roky od okamžiku zahájení zadávacího řízení – není zcela zřejmé, ani z důvodové zprávy neplyne, zda přidání slova „nejdéle“ oproti textaci dle ZVZ bude mít vliv na možnost zkrácení této lhůty zadavatelem. Judikatura k ZVZ možnost zkrácení daných lhůt odmítala jako diskriminační. Pokud však srovnáme znění původní zakázkové směrnice[2] a nové zakázkové směrnice[3], je skutečností, že původní znění „seznam stavebních prací provedených za posledních pět let“/“seznamem hlavních uskutečněných dodávek nebo hlavních služeb poskytnutých v posledních třech letech“ neevokovalo možnost krácení této doby, zatímco textace nové zadávací směrnice „seznam stavebních prací provedených maximálně za posledních pět let“/“seznam hlavních uskutečněných dodávek nebo hlavních služeb poskytnutých maximálně za poslední tři roky“ jednoznačně ukazuje na možnost požadovat doložení referenčních zakázek za dobu kratší, než je ve směrnici a ZZVZ původně zamýšlená. Dle názoru autorů však bude z hlediska odůvodnění problematické, proč zadavatel zkrátil lhůtu pro prokázání požadované zkušenosti například na 20 měsíců a proč nemůže být tato lhůta o měsíc či dva měsíce delší a jeho postup tak nebyl diskriminační vůči dodavatelům, kteří by při zachování delší lhůty kvalifikaci byli schopni prokázat. Odlišnosti dle druhu veřejné zakázky se promítnou i do dokladů, kterými mají dodavatelé prokazovat referenční zakázky, když u veřejných zakázek na stavební práce bude dodavatel předkládat seznam stavebních prací poskytnutých nejdéle za posledních 5 let včetně osvědčení objednatele o řádném poskytnutí a dokončení nejvýznamnějších z těchto stavebních prací, zatímco u veřejných zakázek na dodávky a služby bude dodavatel dokládat reference pouze předložením seznamu významných dodávek nebo služeb poskytnutých nejdéle za poslední 3 roky včetně uvedení ceny, doby jejich poskytnutí a identifikace dodavatele, nikoli však už doplněné osvědčením objednatele. Dobu, za kterou mohou dodavatelé předkládat své reference, je možné ve výjimečných případech (pokud je to nezbytné pro zajištění přiměřené úrovně hospodářské soutěže) prodloužit. Formulace této možnosti je u veřejných zakázek na stavební práce a dodávek a služeb odlišná – zatímco u stavebních prací je uvedeno, že „zadavatel může požadovat předložení těchto dokladů i za dobu delší“, u dodávek a služeb „zadavatel může stanovit, že budou zohledněny doklady o poskytnutých dodávkách nebo službách za dobu delší než tři roky“. Není zcela zřejmé, zda odlišná formulace bude mít dopad při aplikaci daných ustanovení; z důvodové zprávy plyne, že zákonodárce vykládá obě situace totožně. ZZVZ zavádí pravidlo, že požadavky na předložené reference se považují co do doby jejich realizace za splněné, pokud byly stavební práce, dodávky či služby dokončeny v průběhu dané doby. U veřejných zakázek pravidelné povahy se bude požadavek zadavatele považovat za splněný tehdy, pokud rozsah referenční zakázky realizovaný v průběhu dané doby bude odpovídat požadavku zadavatele na minimální rozsah významné zakázky. Pokud dodavatel realizoval referenční zakázku společně s jinými dodavateli, zadavatel by měl uznat takovou zakázku v celém rozsahu; pokud dodavatel realizoval referenční zakázku jako poddodavatel, uzná zadavatel referenční zakázku v takovém rozsahu, v jakém se na ní dodavatel podílel. Ust. § 79 odst. 5 ZZVZ stanoví, že rovnocenným dokladem k prokázání kritéria doložení referencí je zejména smlouva s objednatelem a doklad o uskutečnění plnění. V kontextu ust. § 45 odst. 2 ZZVZ je takový rovnocenný doklad možno předložit k prokázání splnění kvalifikace až v situaci, kdy zákonem požadovaný doklad není možno předložit. Vztažení této možnosti i k dokládání seznamu významných dodávek nebo služeb však praktický smysl postrádá.
Prokazování kvalifikace
ZZVZ zavádí i u otevřeného řízení možnost zadavatele definovat systém prokazování kvalifikace obdobným způsobem, jakým je v ZVZ upraveno prokazování splnění kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení. Pokud zadavatel neurčí jinak, je dodavatel oprávněn v nabídce nahradit předložení dokladů čestným prohlášením. Oproti účinné úpravě prokazování splnění kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení, ve kterém je předkládání čestného prohlášení prioritním a preferovaným způsobem prokazování splnění kvalifikačních předpokladů, ZZVZ dává dodavateli možnost volby ze dvou rovnocenných řešení, zda předloží konkrétní doklady či čestné prohlášení, pakliže zadavatel nestanoví, že požaduje kvalifikaci prokázat prostřednictvím konkrétních dokladů.
K prokázání kvalifikace má zadavatel přednostně vyžadovat doklady, které jsou evidované v systému e-Certis, což má za cíl posílení přeshraničního charakteru veřejných zakázek, když dodavatelům i zadavatelům dává vodítko, jaké dokumenty jsou dostatečné k prokázání kvalifikace.
ZZVZ pro účely prokazování kvalifikace přináší tzv. jednotné evropské osvědčení,[4] což má být standardizované čestné prohlášení, které bude předkládáno v elektronické podobě. V rámci tohoto osvědčení budou identifikovány orgány veřejné správy nebo třetí strany, které mohou vydat doklad k prokázání kvalifikace. Pokud je možné relevantní doklady získat prostřednictvím veřejně přístupné databáze, uvede dodavatel v rámci osvědčení internetovou adresu takové databáze či rejstříku. Pokud se dodavatel rozhodne prokazovat kvalifikaci v nabídce prostřednictvím jednotného evropského osvědčení a následně coby vybraný uchazeč bude před podpisem smlouvy vyzván k předložení konkrétních dokladů, nebude povinen tyto konkrétní doklady předložit, pokud už je v minulosti v rámci jiné veřejné zakázky zadavateli předkládal – aktuálně pouze odkáže na tyto dokumenty a zadavatel bude povinen akceptovat takové prokázání kvalifikace. Je otázkou, zda se tato možnost uplatní bez ohledu na stáří takových historicky předložených dokladů ve vztahu k celé požadované kvalifikaci či zda se i na tuto situaci bude vtahovat ust. § 86 odst. 5 ZZVZ, který stanoví, že doklady k prokázání základní a profesní způsobilosti musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem zahájení zadávacího řízení, nebo bude interpretace ještě jiná.
Doklady k prokázání kvalifikace bude předkládat dodavatel v prosté kopii. Zadavatel bude oprávněn v průběhu zadávacího řízení vyzvat účastníka k předložení originálů nebo úředně ověřených kopií dokladů, a to za účelem zajištění řádného průběhu zadávacího řízení. Pokud dodavatel v nabídce prokazoval kvalifikaci prostřednictvím čestného prohlášení nebo jednotného evropského osvědčení, vyžádá si zadavatel před uzavřením smlouvy originály nebo úředně ověřené kopie konkrétních dokladů prokazujících kvalifikaci.
Mimo to, že zadavatel bude moci konkrétní doklady posuzovat až u vybraného účastníka před uzavřením smlouvy, bude v souladu s ust. § 39 odst. 4 ZZVZ oprávněn (nikoliv povinen) posoudit splnění podmínek pro účast v zadávacím řízení (a tedy i kvalifikaci a k jejímu prokázání předložené čestné prohlášení či jednotné evropské osvědčení) až po hodnocení nabídek. Tato možnost najde své praktické uplatnění zejména u veřejných zakázek hodnocených podle nejnižší nabídkové ceny či jiných číselně vyjádřitelných hodnoticích kritérií, u nichž bude podáno větší množství nabídek, kdy v těchto případech zadavatel nejdříve vyhodnotí nabídky a kvalifikaci i nabídku posoudí až u vybraného dodavatele.
Z výše uvedeného stručného shrnutí nově navrhované právní úpravy je zřejmé, že zákonodárce usiluje o zjednodušení procesu prokazování kvalifikace a poskytuje k tomu i poměrně mnoho zajímavých nástrojů. Současně již nyní je nepochybné, že některá ustanovení bude možné závazněji vyložit až v návaznosti na judikaturu (např. meze self-cleaningu či odůvodněnost požadavku na překročení meze maximálního požadavku na obrat dodavatele), ale souhrnně lze konstatovat, že úprava kvalifikace směřuje k jejímu zjednodušení a nižší administrativní náročnosti.
Mgr. Hana Borošová,
advokátní koncipient
Mgr. Milan Šebesta, LL.M.,
partner
MT Legal s.r.o., advokátní kancelář
Jakubská 121/1
602 00 Brno 2
Tel.: +420 542 210 351
e-mail: info@mt-legal.com
Karoliny Světlé 25
110 00 Praha 1
Tel.: +420 222 866 555
Fax: +420 222 866 546
e-mail: info@mt-legal.com
Bukovanského 1345/30
710 00 Ostrava – Slezská Ostrava
Tel.: +420 596 629 503
e-mail: info@mt-legal.com
--------------------------------------------------------------------------------
[1] Odchylná bude úprava v případech, kdy má být uzavřena rámcová dohoda nebo zaveden dynamický nákupní systém.
[2] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby
[3] Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014, o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES
[4] Jehož oficiální konečná verze však stále nebyla publikována (jedná se o dokument vytvářený na úrovni Evropské unie).
© EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo | www.epravo.cz
