Lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám ve „dvoufázovém“ zadávacím řízení

Od jakého okamžiku je třeba počítat lhůtu pro podání námitek proti zadávacím podmínkám v případě „dvoufázových“ zadávacích řízení, typicky v případě užšího řízení a jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu? Cílem tohoto článku je upozornit na nové rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), které určitým způsobem modifikuje ustálený názor Úřadu na tuto problematiku.

Zákon 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), v ustanovení § 110 odst. 3 stanoví, že „námitky proti zadávacím podmínkám musí stěžovatel doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek.“

Z textu tohoto ustanovení vyplývá, že zákon v případě námitek proti zadávacím podmínkám váže konec lhůty pro jejich podání pouze na konec lhůty pro podání nabídek. V případě zadávacích řízení rozdělených na fázi prokazování kvalifikace a na fázi podání nabídky je ovšem třeba poznamenat, že lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám je za stávající formulace textu zákona výrazně dlouhá a může svádět dodavatele k obstrukčnímu podání námitek dlouho poté, co tito dodavatelé neprokázali splnění kvalifikace, a to pouze za účelem znepříjemnit zadavateli postup v zadávacím řízení.

Ačkoliv je hrozba obstrukčních námitek zřejmá, Úřad dlouhodobě zastává názor, že nelze zaměňovat pojmy „lhůta pro podání nabídek“ a „lhůta pro podání žádosti o účast“, a že tedy nelze v případě užšího řízení, jednacího řízení s uveřejněním nebo soutěžního dialogu vázat konec lhůty pro podání námitek podle § 110 odst. 3 zákona na uplynutí lhůty pro podání žádosti o účast, neboť s tímto pojmem ustanovení § 110 odst. 3 zákona neoperuje a dost obtížně lze při takto jednoznačně formulovaném textu ustanovení přistoupit k určité (byť pro někoho možná i logikou a zdravým rozumem podpořenou) analogii, která by okamžik konce lhůty pro podání námitek proti zadávacím podmínkám vázala v případě dvoufázových zadávacích řízení nikoliv na konec lhůty pro podání nabídek, ale na konec lhůty pro podání žádosti o účast. Jinými slovy řečeno, Úřad se striktně drží gramatického výkladu ustanovení § 110 odst. 3 zákona a konstantně (s jednou výjimkou v podobě rozhodnutí č. j. ÚOHS-S144/2011/KO-13024/2011/530/SWa ze dne 5. 9. 2011) zastává názor, že námitky proti zadávacím podmínkám je možné doručit zadavateli do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek bez ohledu na druh zadávacího řízení. Na tomto místě lze jako příklad uvést např. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S195/2010/VZ-11676/2010/520/DŘ ze dne 1. 11. 2010, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S356/2012/VZ-15121/2012/540/ZČa ze dne 13. 8. 2012, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S360/2012/VZ-15210/2012/520/MHr ze dne 14. 8. 2012, rozhodnutí č. j. ÚOHS-S447/2012/VZ-21054/2012/514/MKr ze dne 7. 11. 2012, nebo rozhodnutí č. j. ÚOHS-S641/2014/VZ-25779/2014/522/KČe ze dne 4. 12. 2014.

Dne 17. 2. 2015 nabylo právní moci rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S1052/2014/VZ-2976/2014/542/JVo ze dne 29. 1. 2015, kterým Úřad výše uvedený názor určitým způsobem modifikoval, resp. posunul v tom smyslu, že Úřad rozlišuje, jaká zadávací podmínka je námitkami napadána a od toho poté odvozuje lhůtu pro podání námitek (v daném případě se jednalo o užší řízení). V tomto rozhodnutí je uvedeno: „V návaznosti na výše uvedené Úřad k výkladu ustanovení § 110 odst. 3 zákona doplňuje, že v případě užšího či jiného tzv. dvoufázového řízení je stěžovatel povinen podat námitky proti kvalifikační dokumentaci a požadavkům zadavatele ke kvalifikaci se vztahujícím ve lhůtě 5 dnů od skončení lhůty pro podání žádostí o účast. Stěžovatel je dále povinen podat námitky proti zadávacím podmínkám vztahujícím se k požadavkům zadavatele na podání nabídky ve lhůtě 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. Tento svůj závěr opírá Úřad o závěr učiněný v rámci své předcházející rozhodovací praxe v rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S144/2011/KO-13024/2011/530/SWa ze dne 5. září 2011, jakož i o text důvodové zprávy k zákonu 417/2009 Sb., který novelizací ustanovení § 110 odst. 3 zákona s účinností od 1. 1. 2010 do zákona včlenil s úmyslem zabránit stěžovatelům podávat námitky proti zadávacím podmínkám v době, kdy již zadávací řízení notně pokročilo a směřuje k výběru nejvhodnější nabídky. V případě užšího řízení by tak bylo proti smyslu zákonné úpravy, aby byly připuštěny námitky proti kvalifikační dokumentaci až poté, co je kvalifikace posouzena a kdy zadávací řízení postoupilo již do další fáze – fáze podávání nabídek.“

Úřad v citovaném rozhodnutí jako argument pro uvedený závěr uvádí smysl a účel zákonem stanovených lhůt pro podání námitek a z nich vyplývající zajištění právní jistoty zadavatelů, že po jejich uplynutí již úkony zadavatele nebudou moci být ze strany dodavatelů napadány ve fázi zadávacího řízení, kde již nemají jiný důvod, než zadávací řízení nedůvodně ztížit či znemožnit, ačkoliv se dodavatelé mohli bránit již ve fázi zadávacího řízení, kde náprava byla možná. V rozhodnutí je uvedeno: „Úřad tak zdůrazňuje, že připuštění možnosti podat námitky proti kvalifikačním podmínkám a požadavkům zadavatele vztahujícím se k podání žádostí o účast a prokazování kvalifikace v užším řízení až po lhůtě pro podání nabídek by bylo zcela proti úmyslu zákonodárce, který včleněním ustanovení § 110 odst. 3 zákona chtěl omezit možnost dodavatelů podávat námitky proti zadávacím podmínkám kdykoli v průběhu zadávacího řízení, když již zadavatel provedl po posouzení kvalifikace další kroky vedoucí k výběru nejvhodnější nabídky. Takový výklad by byl navíc v rozporu s požadavkem právní jistoty zadavatele, když by mu dodavatel, který vůbec nepodal žádost o účast nebo dodavatel vyloučený pro nesplnění kvalifikace v 1. fázi užšího řízení mohl zpětně napadnout kvalifikační podmínky v době, kdy už je ve fázi zpracování a podávání nabídek. Takový výklad by rovněž značně ingeroval do právní jistoty všech zájemců o veřejnou zakázku, kteří požadovanou kvalifikaci zadavatele splnili, a podali tak svou nabídku, jakožto uchazeči o veřejnou zakázku.“ Jako podpůrný argument Úřad odkazuje rovněž na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. února 2004, Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG vs. Republik Österreich (C-230/02), který poukazuje na povinnost dodavatele podat proti postupu zadavatele, který dodavatel shledává od samého počátku diskriminační, opravný prostředek v první možné fázi zadávacího řízení a s jeho podáním tedy neotálet, jinak nemusí být takovému stěžovateli přiznán právní zájem k podání opravného prostředku (či k získání veřejné zakázky). Pasivní subjekt, který nedbá o svá práva v době, kdy se mu tyto možnosti nejdříve nabízejí, může jen obtížně tvrdit, že má nebo měl zájem na získání dotčené veřejné zakázky.

Lze tedy shrnout, že pokud se nejedná ze strany Úřadu o ojedinělý exces (autorům článku se nepodařilo najít jiné rozhodnutí, ve kterém by Úřad tento výklad § 110 odst. 3 zákona potvrdil), lhůta (resp. její konec) pro podání námitek proti zadávacím podmínkám v případě zadávacích řízení rozdělených na fázi prokazování kvalifikace a na fázi podání nabídky je počítána u námitek směřujících proti kvalifikační dokumentaci a požadavkům zadavatele na kvalifikaci od konce lhůty pro podání žádosti o účast a u námitek směřujících proti požadavkům zadavatele na podání nabídky je počítána od konce lhůty pro podání nabídek.

Mgr. David Říčný