S ohledem na skutečnost, že v průběhu zadávacího řízení nemá dodavatel reálnou možnost bránit se nevýhodným ujednáním obchodních podmínek, a to ani prostřednictvím institutu námitek podle § 241 a násl. ZZVZ[2]nebo návrhu na přezkum podle § 250 ZZVZ, zaměříme se v této části článku zejména na to, jak se po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky bránit zvláště nevýhodným doložkám podle § 1800 odst. 2 OZ.

Využití jiných ochranných ustanovení o smlouvách uzavíraných adhezním způsobem bude z našeho pohledu spíše ojedinělé, neboť § 1799 OZ se vztahuje na doložky odkazující na podmínky mimo text smlouvy (v případě smluv na plnění veřejných zakázek přichází v úvahu např. odkaz na interní předpisy zadavatele) a § 1800 odst. 1 OZ se vztahuje na doložky čitelné se zvláštními obtížemi a doložky pro osobu průměrného rozumu nesrozumitelné, které jsou platné, pokud slabší straně nepůsobí újmu nebo prokáže-li druhá strana, že slabší straně byl význam doložky dostatečně vysvětlen.

Zvláště nevýhodná ujednání

Ustanovení § 1800 odst. 2 OZ stanoví následující: „Obsahuje-li smlouva uzavřená adhezním způsobem doložku, která je pro slabší stranu zvláště nevýhodná, aniž je pro to rozumný důvod, zejména odchyluje-li se smlouva závažně a bez zvláštního důvodu od obvyklých podmínek ujednávaných v obdobných případech, je doložka neplatná. Vyžaduje-li to spravedlivé uspořádání práv a povinností stran, soud rozhodne obdobně podle § 577“.

Pro posouzení, jestli je doložka zvláště nevýhodná, lze vzít v úvahu vyváženost plnění (vyjma ujednání o předmětu plnění a ceně), proporcionalitu (přiměřenost zejm. sankčních či omezujících ujednání) a reciprocitu (má-li silnější strana určitá sankční či modifikační oprávnění, přičemž se přihlíží k tomu, zda smlouva přiznává obdobná oprávnění rovněž slabší straně).[3] Vodítkem pro posouzení zvláště nevýhodné doložky mohou být také pravidla sloužící ochraně spotřebitele (zejm. § 1813 OZ[4] a § 1814 OZ[5]), avšak intenzita takové nevýhodnosti musí být vyšší než je zakázána u spotřebitelských smluv, což je dáno tím, že spotřebitel požívá vyšší ochrany než slabší strana adhezní smlouvy, která není spotřebitelem.[6] Pro úplnost připomínáme, že dodavatel může být za splnění určitých podmínek slabší stranou (viz první část článku), ale nebude nikdy spotřebitelem při uzavírání smlouvy na plnění veřejné zakázky.

Je-li zjištěna zvláštní nevýhodnost doložky ve smlouvě, je dále nezbytné zkoumat, zda existuje rozumný důvod pro takovou doložku, kdy zákonodárce demonstrativně uvádí, že rozumný důvod absentuje, pokud se smlouva odchyluje závažně a bez zvláštního důvodu od obvyklých podmínek ujednávaných v obdobných případech. Rozumný důvod může být dán také v případě, kdy existuje souvislost mezi nevýhodnou doložkou a dalšími smluvními ujednáními, která tuto nevýhodnost vyvažují (doložku je nutno posuzovat v kontextu celé smlouvy, nikoli izolovaně).[7] Na druhou stranu případná neplatnost zvláště nevýhodného ujednání se bude týkat jen toho-kterého ujednání, nikoliv celé smlouvy, je-li možné předmětné ujednání oddělit od zbytku smlouvy (srov. § 576 OZ). Obvyklost bude posuzována podle toho, zda se ve smlouvách na obdobné plnění taková podmínka standardně sjednává, avšak s přihlédnutím k tomu, že v určitých případech mohou být i obvykle sjednávané podmínky zvláště nevýhodné. Relevantní v tomto ohledu také může být, nakolik a nakolik důvodně se ujednání odchyluje od dispozitivních ustanovení zákona.[8]

Namítání neplatnosti zvláště nevýhodného ujednání

Neplatnost zvláště nevýhodného ujednání musí dodavatel namítat, a to vznesením námitky neplatnosti ve smyslu § 586 OZ. Takové neplatnosti se dodavatel může domáhat například (určovací) žalobou nebo námitkou v rámci své obrany proti uplatněnému právu v řízení před soudem. Není však zcela jasné, zda se relativní neplatnosti dle OZ lze dovolávat výlučně u soudu, či i mimosoudně, kdy někteří autoři zastávají názor, že tvrdit a prokázat neplatnost lze jen v soudním řízení,[9] zatímco jiní tvrdí, že takový výklad není správný a mimo jiné poukazují na stanovisko soudce Nejvyššího soudu[10], který uvádí, že: „Nový zákoník sice namísto ‚dovolání se‘ hovoří o ‚námitce‘ relativní neplatnosti, to lze však vyložit i tak, že nejde o nic víc než o změnu terminologie; ani ze zákona, ani z důvodové zprávy totiž nevyplývá, že by chtěl zavést obecně relativní neplatnost nepřímou, kterou je třeba uplatnit jen u soudu. … Pokud by uvedený ‚nový‘ výklad převládl, pak by bylo patrně třeba paradoxně konstatovat, že občanský zákoník 1964 v této věci plnil uvedené cíle lépe než občanský zákoník nový.“[11] To by znamenalo, že k dovolání se neplatnosti ujednání postačuje, aby řádná námitka neplatnosti došla druhé smluvní straně. Námitka neplatnosti přitom musí vyjadřovat skutečnost, že jde o uplatnění relativní neplatnosti, a označovat vadu právního jednání, která jeho relativní neplatnost způsobila.[12]

Domníváme se však, že v případě smluv na plnění veřejných zakázek bude neplatnost deklarována/vyslovována spíše až v řízení před soudem, neboť je obtížné si v praxi představit, že zadavatel obdrží námitku neplatnosti a nebude se bránit.

Z ustanovení § 1800 odst. 2 OZ in fine dále vyplývá, že soud může při oprávněném vznesení námitky neplatnosti uspořádat (moderovat) práva a povinnosti tak, aby došlo k jejich spravedlivému uspořádání a byla zachována platnost právního jednání, tedy platnost smlouvy nebo jejích ujednání. Případně nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu může soud na návrh dlužníka snížit dle § 2051 OZ, které je k § 1800 odst. 2 OZ speciální.

Ujednání o smluvní pokutě

Dle § 1800 odst. 2 OZ lze ve vztahu ke smluvní pokutě posuzovat zvláštní nevýhodnost co do důvodu sjednání smluvní pokuty, avšak v případě nepřiměřené výše smluvní pokuty se uplatňuje zmíněné speciální ustanovení § 2051 OZ. Vedle nepřiměřenosti smluvní pokuty se lze v praxi setkat též s její neurčitostí, pokud například není zřejmé, zda má být smluvní pokuta vyjádřená v procentech počítána z ceny bez DPH, nebo včetně DPH. V takovém případě máme za to, že pokud ujednání umožňuje dva různé výklady, mělo by být vykládáno v neprospěch toho, kdo jej do smlouvy vložil, tj. zpravidla v neprospěch zadavatele, což potvrzuje také Nález Ústavního soudu IV. ÚS 182/01 (188/2001 USn.)[13], který stanoví následující: „Jsou-li ve smlouvě použity formulace a pojmy, které lze vykládat rozdílně, jeví se být spravedlivým vykládat je v neprospěch toho, kdo je do smlouvy zakotvil.“ Takový závěr koresponduje rovněž s § 36 odst. 3 ZZVZ, dle kterého zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. Dodáváme však, že ujednání v obchodních podmínkách je třeba vykládat v kontextu zadávací dokumentace jako celku.

Závěr

Po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky dodavateli náleží, byla-li smlouva uzavřena adhezním způsobem, právo bránit se zvláště nevýhodným ujednáním ve smyslu § 1800 odst. 2 OZ, a to vznesením námitky neplatnosti. Samotná zvláštní nevýhodnost ujednání však není dostačující a je potřeba rovněž zkoumat, zda pro takové nevýhodné ujednání existuje rozumný důvod, resp. zda se takové ujednání obvykle ve smlouvách uzavíraných v obdobných případech vyskytuje. Namítaná neplatnost bude podle našeho názoru spíše deklarována/vyslovována až rozhodnutím soudu, přestože nevylučujeme možnost mimosoudního namítání neplatnosti. Proto je třeba předem pečlivě prostudovat návrh smlouvy, zvážit možná rizika a případně na zvlášť nevýhodné ujednání upozornit v rámci žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, byť tím zpravidla nedojde ke změně obchodních podmínek.

V případě nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty lze namísto neplatnosti navrhnout její snížení podle § 2051 OZ. Soud může dle § 1800 odst. 2 OZ využít svého moderačního práva také v jiných případech, vyžaduje-li to spravedlivé uspořádání práv a povinností.

Mgr. Milan Friedrich,
koncipient